黃博文:數據的法律屬性

要說2020年互聯網法律領域的重大案件?!邦^騰大戰”絕對是其中之一。一頭是中國社交軟件的龍頭老大,手握龐大的用戶基數和豐富的數據資源;另一端則是大數據領域的新銳,努力進行用戶數據的“圈地運動”。案子的核心焦點在于,微信的好友關系的數據權屬到底是應該歸平臺方還是歸用戶。前者意味著微信方面可以限制對微信數據的爬取來維護自己的競爭地位;而后者意味著用戶可以授權抖音等其他平臺使用自己的個人數據。由此,關于數據權屬的討論持續升溫。

對這一問題的傳統討論,主要限于兩個方面:一是在平臺技術背景下如何認定廣大平臺用戶的“隱私”等消極防御性利益期待,致力于建構一套包括隱私利益期待在內的消極防御權體系;二是在一個相對宏觀的層面來討論數據保護基本路徑的選擇,即應當通過何種法律路徑配置平臺企業和如何在現有法律框架下給予數據以絕對的物權保護。前者根植于隱私保護的相關理論自不待言;而后者將理論根植于科斯定理,認為由于信息具有非常便捷的可復制性和非??斓牧鬓D速度,具有非排他性、非競爭性,從而構成一種公共物品,容易引發搭便車的問題,從而損害數據原始收集者的利益。對這一問題的解決之道是合理界定產權,降低交易成本;并以此為前提,通過交易協商解決問題。

而包曉麗、熊丙萬的《通訊錄數據中的社會關系資本——數據要素產權配置的研究范式》一文,為這個問題的解決提供了新的思路。文章在繼承傳統權利束理論對不同社會關系的包容性的同時,針對大數據時代權利束體積和數量擴張所引發的確定性缺乏問題,提出在正視同一宗數據上的權利束數量和體積變動性的同時,采用一種開放的權利束學說來描繪和理解一宗數據財產之上的權利樣態。我們同樣可以將該宗數據之上的財產權內容想象為一捆權利束體,束體中的每一條塊代表了數據的一種用途。而這個權利束體的體積則代表了該宗數據的物理大小。隨著數據量的積累和利用方式的豐富,無論是這一宗數據權利束體本身,還是束體內的權利條塊,都會隨時間和技術的進步而不斷增長。因此,當下的要務根據找出用戶和平臺各自對于數據的利益期待劃分權利束,文章對雙方的利益期待分別作了總結,其中前者主要是隱私等人格利益與積極利用個人信息的利益;后者可總結概括為數據開發利益與競爭利益。而用戶關于隱私的關切容易與平臺的數據開發利益相沖突,用戶關于積極利用個人數據的利益期待容易沖擊平臺的競爭利益;此外用戶與用戶之間的隱私偏好不同將導致隱私關切不能一刀切地解決,而保護隱私和保護用戶對于個人數據的積極使用容易構成平臺維護自己競爭利益的借口。因此,隱私利益和積極利用數據的利益構成了這篇文章之后的論述對象。對于隱私期待而言,由于不同用戶有不同的隱私偏好,因此我們只能追求“場景式正義”,不可能采取“通知-同意”規則那樣的一刀切做法,否則將面臨要么因為授權范圍太窄而阻礙了數據的二次合理開發使用,要么因為授權范圍太過寬泛從而被實質上架空的尷尬局面;對于個人數據利用期待,文章認為,微信社會網絡與之前的社會網絡相比的特殊之處在于,這個網絡的產生,是雙方合作的結果,用戶和平臺都付出了成本和勞動,它既離不開用戶積極拓展人脈的行為,也離不開平臺技術的推動。因此,雙方都有各自的收益預期。用戶希望通過微信開拓和維系社會網絡,而平臺希望能積極利用這張關系網,獲得增值服務提成等直接收益與市場份額擴大等潛在收益。問題的關鍵在于,如何建構一套關于社會關系鏈數據財產的權屬分析框架,一方面讓各方的重大利益期待都能夠得到滿足,另一方面又能夠確保平臺和用戶群體之間的互利合作能夠持續展開。文章認為,只有在平臺利益期待和用戶利益期待發生沖突時,且雙方沒有有效合意時,討論何者優先才變得有必要。此時應當踐行人文關懷,在保障用戶現有重大利益期待優先滿足并不斷剝離未來可能的重大利益期待的前提下,將數據財產的剩余索取權分配給企業。這樣,既能保障用戶參與平臺活動的基本利益期待,又能保持企業的持續性投資動力,實現雙贏。同時,在數據流轉過程中,還應考慮數據遷移可能引發的市場替代效應,從而對原平臺的商業機會稀釋成本進行二次定價,予以補償。

可以說,這篇文章切合熱點,以小見大,視角新穎。這篇文章雖然結合“頭騰大戰”的時事熱點,但它絕不僅僅是迎合熱點而寫出來的文章,它所選取的社會關系網絡是大數據時代數據的一個典型代表,這些數據不再是僅僅由用戶產生并傳送給平臺的數據,而是用戶和平臺共同勞動而產生的結果,用戶和平臺對此都有自己的利益期待,當利益期待產生沖突時就會產生問題。因此這個問題具有一般性,這篇文章巧妙地利用社會網絡這一個小的切入點,以小見大,較好地論述了一種數據權利界定的新視角。這篇文章最大的亮點在于,它沒有陷入空洞化的理論探討,而是看到了不同立場背后的利益糾葛,并結合商業實踐進行利益權衡,選擇了一個恰當的理論工具(經過改進的權利束理論)解決問題。

但是,這篇文章是在物權界定的視角下討論數據保護的,它前面還有若干前提問題。離開這些前提問題的討論而單單討論如何界定數據的物權,容易使得討論變成無源之水、無本之木。

第一個問題是,數據問題都是互聯網時代、大數據時代的特有問題嗎?這個問題事關真問題的篩選,畢竟沒有真問題,就是假學問,真問題的篩選對于網絡法的研究至關重要。在某些糾紛中,互聯網只是不法行為的工具,因此在這些糾紛中,問題的實質不是網絡法的問題,而是背后真正的法律關系,這種糾紛可以稱之為“工具性”糾紛。而僅存于虛擬世界的問題才是網絡法所應該關心的真問題,這些問題存在于“虛擬性”糾紛中。我們都知道,在日常生活中,“信息”一詞經常與“數據”一詞交替使用,但兩者實際上不是同義詞。信息不一定以數據作為載體,比如圖書和檔案上的信息便不是數據;數據不一定都是信息,數據解碼后產生的對人類有利用價值的才能算信息;只有信息以數據為載體,數據經解碼產生有利用價值的信息時,二者才是同義詞。也就是說,“信息”一詞和“數據”一詞不是相等關系,不是包含關系,而是交叉關系。就這篇文章所論述的數據而言,由于大數據分析技術極大地加速了數據的積極利用,這些都是網絡時代才有的問題,因此屬于“虛擬性”糾紛。但是,除了這些可以解碼成個人信息的數據之外,還有網頁編碼、軟件代碼、音視頻編碼等數據,因這些而起的糾紛,因為沒有網絡時代的特殊性,因此屬于“工具性”糾紛,這些數據不應當成為網絡法中數據問題的研究對象。因此,網絡法中研究的“數據”,應當限定于“可解碼成個人信息”的數據。

第二個問題是,數據本身是值得保護的客體嗎?有學者指出,數據不具備唯一性、特定性、獨立性和公示性等客體所固有的基本特征,因而不是客體。數據因其流通和復制的便利性無法為主體所獨占,會使客體處于變動不居的狀況,這直接與客體確定性的要求相違背;同時也給數據權屬的轉移公示造成了障礙。前文所述的數據與信息的異同也表明,數據不經過解碼是沒有獨立的價值的。綜上,數據本身不構成值得保護的客體。

筆者不同意這種看法,認為這種看法欠缺對網絡運作機制的了解。只要對TCP/IP協議做一個簡單的了解我們便可知道,數據是封裝在數據包中,通過TCP/IP協議模型中各層的通訊與控制進行傳輸的,數據包具有相當的特定性。而且,隨著區塊鏈技術的發展,我們可以做到數據的不可篡改、全程留痕、全程可追溯,數據的公示和特定性問題由此得到解決,而且隨著技術的進步,這一個問題必將進一步得到解決。至于數據的獨立價值,數據的確需要解碼成信息才能體現價值,但是如果拋開數據的大量獲取,大數據分析就成為了無源之水、無本之木。因此,數據應當屬于值得保護的客體。

第三個問題是,應當用什么權利來保護數據?目前有三種觀點:物權說、債權說、知識產權說。這三種觀點各有利弊,學界目前對于采用哪種觀點還沒有共識。物權說的優點,按照萊斯格教授的觀點,主要有兩點:第一,財產制度能較好地適應不同用戶對于隱私的不同判斷。與財產制度相對應,責任制度的保護顯得不那么個性化,而財產制度允許權利人對自己的數據進行差異化定價?;蛟S會有人質疑(如這里評析的這篇文章),認為差異定價會使得識別成本、談判成本不合理地增加。萊斯格教授認為,隨著代碼的進步,差別定價的“交易成本”將顯著降低,因此這個問題可以通過代碼的改進獲得解決。第二,它能加大隱私保護力度,因為它需要用戶獲得隱私的所有權,從而進行預先保護。但是,物權說的弊端也很明顯,由于數據財產化利益具有絕對性和排他性,這種界分是非此即彼的,它使得個人信息財產權與數據從業者對數據的合理利用發生沖突,并使得人格利益過于商品化。而債權的保護方式具有很好的包容性,雙方可以通過意思自治對權利作出自己的安排,并且,針對歐洲和美國的個人信息保護理論分別起源于人格利益和隱私利益保護的歷史演變歷程,利用侵權之債作為侵犯人格利益的救濟非常合適。針對對于其他利益(比如競爭利益)的侵犯,由于侵犯這些權益同樣在平等主體之間產生損害賠償請求權,因此也可以歸入債權保護的范疇。但是,債權說的弊端同樣明顯,首先,債權的期限性、相對性不符合大數據時代的數據利用實際;其次,債權的相對性顯然難以支持和保障數據開發和數據資產化經營的動力。而知識產權的保護方法,同時兼顧人格利益和財產利益,同時由于知識產權授予的壟斷帶有促進信息流通的價值取向,其設定了法定許可和合理使用的豁免,優勢明顯。而知識產權說的劣勢在于,其壟斷權的來源不明顯,畢竟,著作權的壟斷來源于作品的獨創性,而工業產權的壟斷來源于新穎性。如果需要采用知識產權說,則需要明晰壟斷來源,或許對特定個人的可識別性可以成為這里的壟斷來源。由此可見,對于數據的保護路徑,尚有很大的討論空間,而對于某一觀點的改良,有利于這種觀點的采納。而討論至此,文章的討論才有意義。就這篇文章而言,作者顯然贊成物權說,而其提出的權利束理論,有助于改良物權說的弊端。

此外,本文的討論僅限于民法層面。我們應該看到,互聯網所受的規制是法律、準則、市場和架構四者之和,且四者相互作用,而這四者分別對應法學、社會學、經濟學和代碼四個方面,因此,對于數據的保護,需要不同領域的通力合作。

另外,這篇文章根植于權利束理論,讓我們看到了財產權理論的彈性,但是我們需要避免進入另一個極端,使得法律成為“零敲碎打”。在增強財產權理論的彈性的同時,我們也要看到現有理論體系的實用價值,這也是私法的新思維運動者對權利束理論的批判理由之一。尤其是在中國特色社會主義法治理論尚在完善,司法機關工作人員專業化水平還有提升空間的背景下,強調現有體系的價值有其必要性。

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