胡旭東:網絡經濟下不正當競爭的裁判天平

互聯網在拉近萬物距離的同時也拉近了互聯網企業之間的競爭,傳統競爭中由自然地理的阻隔帶來的競爭區域的分割也不復存在,贏者通吃成為企業間競爭的新常態。競爭的日趨激烈帶來大量不正當競爭或惡意競爭問題,新修訂的《反不正當競爭法》雖然針對互聯網行業制定了專門條款加以規制,但面對現實中紛繁多樣的競爭新形式卻還是捉襟見肘,很多情形下只得適用反法第二條的原則性條款進行處理。原則性條款靈活性強適用范圍廣的特點的賦予了法官較大的自由裁量權,由此案件處理的結果很大程度上取決于法官個人對于案件事實和涉及的法律條款的理解,各種“第一案”如“模擬器第一案”的出現對同類案件做出借鑒的榜樣的同時不免有法官造法之嫌。因此現階段對于互聯網不正當競爭案件來說司法裁判的思路方式把握至關重要,不同出發點以及裁判路徑可能帶來截然不同的裁判結果。

該篇文章由杭州互聯網法院院長和審判二庭庭長基于杭州互聯網法院的審判實踐合著,其中的一個亮點在于更加偏重審判實踐而不是理論,更能關注到現實中存在的問題。文章第一個部分就明確了互聯網經濟的一個重要特點即共生性,這在傳統商品經濟領域反映并不明顯,但在互聯網的世界里卻至關重要。網絡經濟的不斷發展依托在互聯網技術的不斷更迭進步上,而每一次技術的更新換代都是建立在原有的技術基礎上,同樣網絡經濟的新模式新形態也是建立在原有基礎上不斷推陳出新?;谶@一特點,互聯網經濟的發展不可避免的會涉及到使用他人享有的網絡資源,那么值得法律再次審視互聯網“搭便車問題”。在中國傳統道德上“搭便車”行為有著不勞而獲之嫌,有悖于傳統道德,因此很多時候被理所應當認為屬于不正當行為。但是我們要清晰地認知商業道德和日常道德并不完全相同,即使是一般道德也沒有一個固定統一的標準,因此商業上的“搭便車”特別是在互聯網領域并不能依據日常傳統道德被直接認定為不正當。正如同樣是杭州互聯網法院作出判決的“網游模擬器第一案”即網易雷火訴杭州阡陌科技一案判決書中所說:“不可否認,“率土模擬器”模擬《率土之濱》游戲的對戰內容功能,確實存在“搭便車”之嫌疑,但并非所有“搭便車”行為都屬于不正當競爭,其構成不正當競爭的關鍵在于該“搭便車”行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業道德,是否擾亂了競爭秩序而具有不正當性?!备鶕贾莼ヂ摼W法院的邏輯,被認定為構成搭便車行為不能當然被認定為構成不正當競爭,如果一個行為被認定為搭便車行為,還需要綜合考慮案件的具體情況認定是否違反商業道德,也就是說搭便車行為和不正當競爭行為屬于部分重合關系。然而在部分以往的案件中裁判思路并不相同,如在“大眾點評訴百度抓取去網站用戶點評案”中,法院認為:“百度公司并未對于大眾點評網中的點評信息做出貢獻,卻在百度地圖和百度知道中大量使用了這些點評信息,其行為具有明顯的搭便車、不勞而獲的特點。正是基于上述綜合考慮,本院認為,百度公司大量全文使用涉案信息的行為違反了公認的商業道德和誠實信用原則,具有不正當性?!备鶕摲ㄔ河^點的邏輯,該行為屬于不正當是基于該行為屬于搭便車行為,構成搭便車行為就能構成不正當競爭行為,搭便車行為被包含于不正當競爭行為中。那么能否得出搭便車行為都違背商業道德的呢?我更支持杭州互聯網法院的觀點,搭便車本身并不必然指向不正當競爭,是否構成不正當競爭要根據案情綜合認定是否違背公認的商業道德。

雖然已經明確“搭便車”不應當然被視為不正當競爭行為而應當綜合案情考慮,但這本身又是增加了裁判的不確定性:原有的構成搭便車即認定不正當競爭的裁判定式被打破,需要新的明確的裁判標準。由此該篇文章創造性提出了對于搭便車是否應當被認為是不正當競爭的幾條標準,總結下來為:合法手段獲得網絡資源、非破壞性利用該網絡資源、非簡單復制該資源。在滿足這幾項條件后,就不應當被認定為不正當競爭,這也一定程度上類似于著作權法中的合理使用制度。雖然暫時在立法層面上不可能很快明確“搭便車”行為的相關性質,但在司法層面上可以使用統一的標準來解決現實存在的問題。三條標準覆蓋了對于網絡資源運用的全過程:在資源獲取環節強調合法性,在合法獲取后的使用方式上強調合理的使用,在結果上排除簡單復制的完全替代行為,同時滿足以上條件的情況下才可排除不正當性,這對于現實審判工作中法官對于案件的自由裁量提供了指引。

對于網絡經濟中的新業態,作者提出以鼓勵網絡新經濟發展為主導。毫無疑問,互聯網經濟得創新性是其最顯著得特點,對于新業態過早得進行司法干預極有可能扼殺創新。反法應當具有謙抑性,尊重市場經濟的相對獨立性,市場經濟中產生的問題盡量由市場自我調節,在市場失靈的情況下法律才應當干預。對于既有的經濟業態,作者提出應當秉持包容的態度。對于新舊業態的不同態度看起來沒有問題,同時注意到了多方利益的保護,不單方面偏袒某一方,但很多時候這也是一種“既……又……”式的“政治正確”語句。這在理論上十分正確,但對于指導現實裁判卻事實上卻會讓法律的適用更加難以捉摸,讓處理具體案件的法官更加左右為難。這和上文提到的“搭便車”問題一樣都是價值的權衡,但對于“搭便車”問題文章提出了具體的司法審判建議,而對于如何平衡鼓勵創新和包容舊經濟缺少具體可操作的實際建議,更像是一種原則性申明,略有遺憾。

新經濟業態的出現往往表現為對于原有業態的沖擊甚至顛覆,新舊經濟在市場競爭中此消彼長,對于舊經濟的過度保護無異于對新經濟的打壓。過度保護的一個表現為對于原有的競爭利益進行權利化保護,正如作者在提到包容舊經濟后列舉的視頻廣告案中法院將“免費視頻+片頭廣告”的商業模式下的競爭利益進行法律上的確認和保護。對于既有的商業模式包容沒有問題,在不違反法律和公序良俗的情況下法律并不需要對其做出調整,但包容不意味著該商業模式在市場競爭中受到沖擊時因為其原本不違反法律就要受到法律的積極保護。在過往的視頻廣告案中,法院大多數都判決視頻廣告屏蔽的瀏覽器或者軟件構成不正當競爭,支持了視頻網站方的訴訟利益,即使有個別案件在一審中認定不構成不正當競爭也均在二審中被推翻,如“騰訊視頻訴世界之窗瀏覽器案”。在這些判決中,法院多是在肯定現有視頻網站“免費視頻+廣告”商業模式的基礎上認定瀏覽器屏蔽視頻網站正當廣告的行為構成不正當競爭,從而禁止瀏覽器屏蔽正當廣告。但是,德國法院對此類行為的態度卻與我國不盡相同:盡管德國法院也有認為屏蔽廣告屬于不正當競爭的判決,但多數判決卻支持了屏蔽廣告的一方,認為屏蔽廣告的行為是一種正當的商業行為。在持支持態度的判決中,德國法院認為:屏蔽行為對社會各方整體利益,特別是對消費者個人而言,利大于弊。通過廣告屏蔽,用戶有權行使其在互聯網中利用新技術的選擇權,廣告屏蔽屬于技術中立,真正起到作用時消費者自身的選擇。即使廣告屏蔽行為也會對視頻網站造成不良影響,視頻網站也有很多其他可供選擇的方式可以抵消屏蔽廣告行為的影響,而無需從根本上禁止該行為。市場競爭盡量由市場自主解決,反法應當保持一定的謙抑性。正如作者在結語中所說“在網絡經濟發展規律尚未完全呈現以及對應的法律體系未及形成時,裁判不宜過度干預網絡經濟的運行?!?與德國法院的相關判例相對比,我國以往案例中透露出過去的保護競爭者范式的色彩而不是保護競爭。這一定程度上歸結于長期的侵權法思維:著眼于對個體的損害填補而不是保護競爭本身。對反法功能的闡釋可以追溯至伯姆,他在1933年就提出,反法唯一的任務是保護競爭?;氐骄W絡經濟得語境下,互聯網企業相較于傳統企業競爭性更強,反法在適用于互聯網行業時也應當更加謹慎,在司法裁判過程中應牢牢把握保護競爭的出發點而不是保護競爭者。

在損害結果方面,作者提出引進產業生態鏈損害作為確定損害結果及損害賠償的考量因素。在傳統侵權法上,為了避免案件當事人通過訴訟獲益,對于賠償僅限于依據填平原則進行處理?,F實中法院對于互聯網不正當競爭案件判決賠償金額過低一定程度上受到這種侵權法思維的影響,只針對現實的損害來確定賠償數額?,F實中互聯網企業平臺化日趨增強,不同業務之間的聯系緊密,生態鏈中某一環節受損整體業務都會受到沖擊,但這些間接影響很難轉化為確定的損失數額;此外在互聯網行業“贏者通吃”的行業特點下,受損企業交易機會的錯失可能會導致后期競爭力的進一步減弱,陷入惡性循環。如果對于不正當競爭行為處罰過輕,實為鼓勵不正當的競爭行為。為此作者提出在侵權獲利或者侵權損失的基礎上增加擴充性賠償以達到懲戒目的以及彌補損失。正如作者舉例所示案例中,法院不僅僅針對科貝公司營收記錄所估算出來的侵權獲利基礎上,還重點考量了被訴不正當競爭行為對騰訊公司產業生態造成損害的各種情節,追加了部分賠償額,最后判決科貝公司賠償騰訊公司 65 萬元。即使是追加了賠償金額,也無法彌補科貝公司的偽造欺詐行為對于微信軟件乃至市值萬億的母公司騰訊產生的聲譽損失,最終導致用戶數量下降流量減少,對其他業務的發展也造成影響。

總而言之,網絡語境下不正當競爭案件裁判路徑思路相較于傳統不正當競爭案件確有不同之處,這些不同歸依于互聯網行業自身特點如作者提到的共生性,在司法裁判時應當充分考慮到這些獨特性。同時還應當注意在反法新修訂的背景下把握好注重保護競爭的范式,擺脫歷史遺留的侵權法傳統下保護競爭者色彩,鼓勵包容新經濟樣態,保持反法的謙抑性,才能以司法保障網絡經濟的良性進步發展。

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