何偉佳:平臺條件下界定相關產品市場,是起點,也是難點

01 三個問題

從“螞蟻事件”到“頭騰大戰”,反壟斷成為全民話題,激起了社會各界的廣泛討論,受到了政府的高度重視。在中央層面,“強化反壟斷和防止資本無序擴張”、“加強反壟斷和反不正當競爭執法司法”成為各會議反復強調、各部門工作計劃的重點。在地方層面,各地積極開展執法工作,發布合規指南,創新監管系統。這其中,2月7日國務院反壟斷委員會出臺的《平臺經濟領域的反壟斷指南》影響最為廣泛,對數字經濟領域中的反壟斷問題做出了針對性的規范,有力地回應了民眾關切的問題。

與征求意見稿相比,《指南》正式版對于相關市場界定的相關表述進行了修改。比如,刪除了征求意見稿中“在特定個案中……可以不界定相關市場,直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為”的規定,可見界定相關市場是平臺經濟領域反壟斷相關執法司法活動繞不開的環節。陳永偉在《平臺條件下的相關市場界定:若干關鍵問題和一個統一分析流程》一文中為讀者詳細地解答了“是否需要界定相關市場”、“界定幾個相關市場”、“選擇怎樣的相關市場”這三個關鍵問題,并針對反壟斷實踐中的問題構建了一個平臺條件下相關市場問題的統一分析流程,十分具有借鑒意義。

文章指出,是否界定相關市場,應當進行成本收益分析,如經營者集中案件界定相關市場的必要性較小,而濫用市場支配地位案件界定相關市場更有必要。界定相關市場的個數,應當根據市場性質進行分析,如交易型平臺只需要界定一個相關市場,非交易型平臺應當對各邊界定相關市場。傳統界定相關市場的方法已經失靈,界定相關市場的全新方法應當根據明顯的跨界競爭是否存在、企業是否為交易平臺、明顯的價格信息是否存在、競爭的主要目標是否為時間等因素綜合確定,重新從競爭的本質來具體分析問題。

02 兩派觀點

平臺經濟下,基于互聯網產品的邊界比較模糊、產品的替代性較難把握、進入市場難易程度很難判斷等原因,定性的產品替代分析法遇到瓶頸;基于雙邊市場的特征、“免費+廣告”的商業模式、消費者鎖定現象等原因,定量的SSNIP法也存在問題。為了應對數字經濟時代的挑戰,多種界定相關市場的新方法帶著自身的優勢和局限逐一登場,陳永偉在文中詳細介紹了(1)Evans和Noel版的測試、(2)Filistrucchi版的測試、(3)SSNDQ測試、(4)基于注意力市場的相關市場分析、(5)基于商業模式的相關市場分析這五種方法。其中,商業模式測試法對于同時在線上線下進行銷售的互聯網產品界定相關市場具有重要作用。在“Bertlesmann訴Mondadori案”中,歐盟委員會認為“在線遠程銷售”可以使消費者更加方便地選購產品,采用“在線遠程銷售”方式的產品可以構成一個獨立的相關產品市場。

改良派在苦苦思索最優方案,革命派已經決定釜底抽薪。有學者指出,反壟斷審查的根本目的是判斷特定企業行為是否具有嚴重損害市場競爭的效果,相關市場界定是手段而非目的,反壟斷法不應將市場界定作為案件審查所必須的前置程序條件。固然相較于經營者集中案件,濫用市場支配地位案件中進行相關市場界定成本較低,但是準確進行定性定量分析仍是一個難題。最高人民法院在“3Q大戰”二審中也曾指出,“界定相關市場是評估經營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具,其本身并非目的。即使不明確界定相關市場,也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據對被訴經營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估?!泵绹?、歐盟也存在適用直接證據判定企業市場支配地位的先例,但這在絕大多數情況下都不能有效解決相關市場界定的困境。

結合《指南》的修訂過程,可以看出相關市場界定仍然是平臺經濟領域反壟斷執法不可或缺的一步,這一方面體現了科學假設、嚴謹論證的正確態度,也同時可能加大認定互聯網巨頭具有市場支配地位的難度?!吨改稀返南嚓P規定對于《反壟斷法》的修改有指導借鑒意義。

03 一場大戰

有學者指出,“頭騰大戰”將成為“3Q大戰”之后中國數字經濟發展史上的又一里程碑事件。字節跳動與騰訊恩怨已久,由于雙方都力求在對方深耕的領域有所建樹,因此商戰中、法庭上雙方都已交鋒很多次,比如微信屏蔽飛書分享鏈接、騰訊訴抖音多閃行為禁令等,這次字節跳動提起的反壟斷訴訟將雙方的纏斗推向高潮。而“頭騰大戰”中,界定相關市場為即時通訊服務市場、互聯網平臺在線推廣宣傳服務市場、App宣傳推廣服務市場抑或是其他呢?這就足以讓人“頭疼”。

在深圳微源碼訴騰訊微信公眾號壟斷糾紛案中,法院認為“本案相關商品市場應為互聯網平臺在線推廣宣傳服務市場,能夠滿足原告產品宣傳、推廣主要需求的渠道如自辦網站、微博、視頻平臺如優酷、搜索引擎服務平臺、社交網站如QQ空間等應納入本案相關商品市場。而原告主張本案相關商品市場界定為即時通信和社交軟件與服務市場,系未能明晰互聯網平臺基礎服務與增值服務之間相互獨立的關系,偏離了原告對微信公眾號作為宣傳推廣需求的本質,本院不予支持?!?/p>

這樣的認定方式能否套用到“頭騰大戰”中值得商榷,結合現有證據材料,如何界定相關市場是證明騰訊公司濫用市場支配地位的起點,也是影響本案最終結果的關鍵。對于社交媒體、短視頻平臺等受眾制造平臺,其主要商業模式是制造廣泛的受眾注意。如果參考陳永偉設計的相關市場分析流程,由于抖音和微信/QQ存在明顯的跨界競爭、難以觀察到明顯的價格信息、雙方的競爭目標主要是時間和用戶的注意力,因此可以考慮Evans提出的基于注意力的相關市場界定方法來確定相關市場,并且應該將平臺兩側用戶分別界定為兩個不同的相關市場。

04 兩個視角

2020年10月美國眾議院發布《數字市場競爭調查》報告,拉開了全球數字經濟反壟斷熱潮的序幕,中國、歐盟緊隨其后,密集開展相關行動。立足中國國情,作為反壟斷問題的觀察者,有兩個視角值得注意。

首先,《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二〇三五年遠景目標的建議》以及《建設高標準市場體系行動方案》等中央文件中,都提及到“加強反壟斷和反不正當競爭執法司法”,反壟斷是公平競爭審查機制、市場體系基礎制度的重要組成部分。換言之,反壟斷執法司法活動,與正確認識處理政府與市場關系、構建高水平社會主義經濟體制息息相關。站在制度建設、大國競爭的視角,可以為復雜的反壟斷問題指引方向,并借助豐富的反壟斷工具箱加以解決。

其次,具體到數字經濟領域反壟斷問題,另一個值得思考的視角是互聯網將走向開放還是逐漸封閉。無論是多年前的3Q大戰,還是如今的頭騰大戰,爭議的核心都關乎互聯網的開放與封閉?;ヂ摼W誕生至今,得到了不斷發展,受到技術架構、政府規制和商業邏輯的影響,其早已背離初衷,逐漸走向封閉已是大勢所趨?;ヂ摼W公司一面呼喊著“開放”的口號,吸引潛在用戶,占領輿論制高點;一面加速推動構建自家“生態”體系,試圖圍墻高筑,控制力與日俱增。當用戶被牢牢地困在平臺中時,用戶又是否有能力集中力量、沖破束縛、打破舊秩序、迎接新未來呢?當第二梯隊的互聯網巨頭坐上頭把交椅后,又如何避免“長大后都會變成自己所討厭的人”的尷尬呢?

05 結語

可以預見,數字經濟反壟斷正成為并將長期成為國家治理的關鍵議題。如何助推平臺企業做大做強、參與國際競爭,如何保障中小企業創新發展、保護消費者合法權益,都是數字經濟反壟斷執法司法過程中應當著重考量的問題。陳永偉的《平臺條件下的相關市場界定:若干關鍵問題和一個統一分析流程》對相關市場界定問題提供了全新的分析框架與思路,既有其獨立價值,也有其工具價值,推薦閱讀指數★★★★★。

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