余嬌:法院調取通話記錄的憲法歸屬

一、文章內容概述

近年來,法院為取證到電信公司調取當事人的通話記錄,電信公司以《電信條例》第65條[1]為依據予以拒絕而被法院處以罰款,引發了許多爭議。對此,學界也展開了激烈的討論,眾多學者發表論文以表達自己的觀點。杜強強教授在2019年第12期的《法學》上發表了《法院調取通話記錄不屬于憲法上的通信檢查》一文,認為通話記錄不屬于《憲法》第40條[2]的保護范圍,得出法院依據訴訟法的規定調取通話記錄,與通信自由和通信秘密無涉,符合憲法的規定。

杜強強教授從實踐中的爭議出發,發現在法院是否有權調取通話記錄這個問題上,法院和通信公司各執一詞。此場爭議既涉及對《憲法》第40條中通信自由和通信秘密的理解,也事關《憲法》、《民事訴訟法》及其他相關法律法規的位階關系和優先適用問題。接著,杜教授在理論上對法院調取通話記錄是否違憲進行分析?!稇椃ā返?0條雖屬于“加重法律保留”,法院調取通話記錄的行為未得到憲法上的授權,但卻并非必定違憲,直接討論此問題忽略了其前提,即通過記錄是否屬于《憲法》第40條的保護范圍?;诖?,文章在第三部分對《憲法》第40條的權利結構和保護范圍展開討論?!稇椃ā返?0條規定了通信權,包括通信自由和通信秘密,通話記錄產生于通話行為結束之后,對通話記錄的調取不致發生對通信自由的干涉;通話記錄類似于傳統書信上的信封,信封上的信息是公開的,不具有秘密性,則通話記錄不屬于“通話”的范圍,調取通話記錄不會侵犯通信秘密。故通話記錄不屬于《憲法》第40條的保護范圍。在第四部分中,杜強強教授進一步闡述了《憲法》第40條保護范圍的界定應采取嚴格主義的必要性。他指出,一項基本權利的保護范圍大體上與其保護程度成反比的關系,從《憲法》第40條的具體規定可知其對強化通信權保護的意旨十分強烈,因此宜對保護范圍做嚴格限制,通信內容與通話記錄之間應做區別對待,前者屬于通信權保護的對象,后者則被排除在保護范圍之外,此種解釋也符合立法者的判斷。在第五部分,杜強強教授則提供了一種新的思路,將通話記錄歸為憲法隱私權的保護對象,由于隱私權屬于未列舉的基本權利,公權力措施對它的限制只要符合單純法律保留的要求即可。就此而言,法院在審判過程中調取當事人的通話記錄,不存在違反憲法和法律疑慮,但甘肅、內蒙古兩地的人大常委會在沒有法律明確授權的情況下,以地方性法規的方式限制當事人的隱私權,確屬不當。

二、基本權利限制“三階層”分析框架

關于“法院調取通話記錄是否屬于憲法上的通信檢查”一問題,學界雖然觀點不一,但大部分學者的文章都在基本權利限制的“三階層”分析框架下展開。張翔教授非常詳細地說明了三階層分析框架的內容:第一步審查基本權利的保護范圍,即主體的行為是否受某基本權利的保護;第二步審查基本權利的限制,即判斷公權力是否對歸于該基本權利保護范圍內的行為進行了限制;第三步審查基本權利限制的合憲性,即判斷公權力的干預行為是否具備憲法上的正當性。[3]每一階層層層遞進,前一階段的審查構成后一階段的前提,即“若無前者,則無后者”。這種分析框架符合人類的一般邏輯,一步步向下進行分析,既能在每一步排除其他變量的干擾,清晰明了,又不會遺漏任何一個問題點,考慮到所有的要素。[4]

杜強強教授在文章中亦堅持此種分析框架,他指出:“就基本權利問題的分析而言,必須先確定某種生活關系是否落人《憲法》第40條的保護范圍,這是分析基本權利問‘門檻條件’,具有邏輯上的前提性。只有在邁過這個門檻后,才有必要進一步討論國家的某項限制措施是否構成對基本權利的不當干預。這個邏輯上的先后次序不能顛倒?!彼J為,人們跳過通話記錄是否屬于《憲法》第40條的保護范圍這個前提,直接著眼于法院是否是通信檢查主體這個后續問題,存在不當。如果通話記錄根本不是通信權的保護范圍,則法院調取通話記錄就不構成對通信自由和通信秘密的限制。因此,杜教授在正文中首先分析討論了《憲法》第40條的權利結構和保護范圍,并重點討論了通話記錄的定性問題,最后再對法院調取通話記錄的行為進行合憲性審查。行文嚴謹,體系完備,令人思緒暢通,能夠緊跟作者思路。

三、通話記錄是否屬于通信秘密的保護范圍?

關于通話記錄是否屬于《憲法》第40條的保護范圍,杜強強教授認為通話記錄既不屬于通信自由的保護范圍,也不屬于通信秘密的保護對象。對于杜教授在后部分觀點的論證,筆者尚存疑慮。杜教授做了一個十分有意思的類比,他將通話記錄類比傳統書信的信封,信封上的收信人姓名、地址等信息不具有秘密性,人們知曉郵政工作人員會知曉信封上的信息,不屬于通信秘密的保護對象,同樣的,人們在日常通話時也會預知自己的號碼等信息會留存在電信局的服務器上,也非屬通信秘密的保護對象。

筆者對此類比并不贊同。首先,將通話記錄類比信封,不甚合適。通話記錄包含了用戶接入時間、接入距離、接入信號強度、接入時占用的物理和邏輯設備、接入過程中發生的事件、結束時間、結束時釋放的物理和邏輯設備、結束時各信號的強度和相位、結束原因以及第一次切換、最后一次切換時所有信號的來源、強度、主要信號、占用設備等數百項詳細信息。[5]通話記錄反映了眾多信息,這些信息涉及相當大程度的個人私密范圍,甚至能從中推測出個人的交往關系,這是信封上的信息所不能比擬的。其次,正如王鍇教授所言,信封上的信息只向郵遞員、分揀員等工作人員公開,且《郵政法》對工作人員保密用戶信息做出了規定,即權利人并非希望他人知悉信封上的信息。[6]通信記錄則更能避開他人的關注,若非調取電信企業服務器上的信息,難以獲得通話記錄。再者,權利人不僅希望別人不知道具體的通信內容,同樣不希望他人知曉自己的通信對象和通信時間等。在傳統的書信時代,信封上的信息受制于技術手段不得不暴露于信封之上,傳統憲法上的通信秘密不是不想保護這些權利內容,只是無法保護。[7]而在技術手段不斷更新的今天,完全有能力做到保護更多的權利內容。因此,杜強強教授以通話記錄類比信封當做理由,將其排除在通信秘密的保護范圍之內,并不十分妥當。

但是,杜教授認為通話記錄不屬于通信秘密的保護范圍的觀點,筆者是贊同的。但是筆者認為這是由于憲法漏洞所導致的。部分憲法起草者在制定《憲法》第40條時存在預見不足的問題,將通信權的保護范圍理解得極為狹窄,甚至把“通信”僅限于書信,對通信權的限制也就僅設想了獲取書信內容,因此《憲法》第40條以非常嚴格的理由、主體和程序要件予以規制。[8]此種情形下,通話記錄顯然不在制憲者的預見之內,自然不屬于通信秘密的保護范圍。眾多學者也對《憲法》第40條的構造存在質疑,秦小建教授甚至提出了一個直接大膽的方案:通過修憲以解決該條款的困局。[9]尚且不說修憲何時會到來,至少在修改之前,筆者仍認為通信記錄不屬于《憲法》第40條的保護范圍。

四、通話記錄是否受隱私權的保護?

雖然杜強強教授將通話記錄和信封信息類比,認為其不具有通信秘密的性質,但卻認為通話記錄具有較強的排他性,第三人無法隨意獲得,且人們對它的隱私期待相當高。因此,杜教授認為通話記錄雖不屬于《憲法》第40條的保護對象,但卻屬于憲法隱私權的保護對象。對此觀點,學界也存在很多爭論。王鍇教授認為:通信記錄是否受隱私權的保護,取決于它們存儲的位置。存儲在通信服務商處的通話記錄屬于通信秘密的保護范圍,而存儲在當事人設備上的通話記錄由于當事人可以掌控,不受通信秘密的保護,受當事人的隱私權或個人信息自決權的保護。[10]張翔教授則完全否定了將通話記錄納入隱私權的保護范圍,認為此種做法既規避了對通信權嚴格保護的目標,也無法妥當處理權利競合的問題,甚至認為隱私權和個人信息權本身在憲法上缺乏堅實的規范和學理基礎。[11]

盡管學者們對于通話記錄是否受隱私權保護的觀點不一,但卻在應將通信內容和通信記錄分別對待并給予不同程度的保護上形成了幾乎一致的看法。前者屬于《憲法》第40條的保護對象,后者仍然受基本權利的保護,但學者對其受何種基本權利保護的觀點不一。筆者贊同杜強強教授將通話記錄歸為隱私權保護范圍的做法。首先,對于解決《憲法》第40條所產生的困境,這不失為一種較為簡單卻有效的方法,在基本權利限制審查框架的第一階層就排除了通話記錄,利于后續的討論。其次,不可否認,通話記錄上仍存在個人不希望為人所知的信息,具有私密性,確屬于隱私權的保護范圍。再者,正如杜強強教授所言,隱私權屬于憲法未列舉的權利,公權力措施對其的限制符合單純法律保留的要求即可,這不同于通信權的加重法律保留。前者指法律就能限制基本權利,憲法無額外要求;后者卻是憲法限定了立法機關制定法律時要符合憲法所預定的條件。因此,法院可以根據訴訟法的規定在審判過程中調取當事人的通話記錄。筆者認為,將通話記錄納入隱私權的保護,有理論上和實務中的依據,也能對通話記錄給予較為合適的保護。

五、小結

本文在理解杜強強教授《法院調取通話記錄不屬于憲法上的通信檢查》一文時,借鑒了王鍇、張翔教授等人的觀點。雖然各教授觀點不一,卻不約而同的采用了基本權利限制“三階層”分析框架。杜強強教授在第一階層時便將通話記錄排除于《憲法》第40條的保護范圍,將其歸于隱私權的范疇,避免了后續無謂的討論。對于杜教授在文章中的大部分觀點,筆者都十分贊同,且受益匪淺。但筆者同時也認為,在探討憲法基本權利時,應結合制憲時的背景和當前的技術變化,做出符合理論和實務的解釋。

 

[1] 《中華人民共和國電信條例》第65條:電信用戶依法使用電信的自由和通信秘密受法律保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機關、國家安全機關或者人民檢察院依照法律規定的程序對電信內容進行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由對電信內容進行檢查。

[2] 《中華人民共和國憲法》第40條:中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

[3] 張翔:《基本權利限制問題的思考框架》,載《法學家》2008年第1期。

[4] 張翔:《通信權的憲法釋義與審查框架——兼與杜強強、王鍇、秦小建教授商榷》,載《比較法研究》2021年第1期。

[5] 肖恒輝、林惜斌、李炯城、易永鑫:《基于通話記錄的無線定位方法及其應用》,載《電信科學》2010年第7期。

[6] 王鍇:《調取查閱通話(訊)記錄中的基本權利保護》,載《政治與法律》2020年第8期。

[7] 張新寶:《個人信息收集:告知同意原則適用的限制》,載《比較法研究》2019年第6期。

[8] 張翔:《通信權的憲法釋義與審查框架——兼與杜強強、王鍇、秦小建教授商榷》,載《比較法研究》2021年第1期。

[9] 秦小建:《新通信時代公民通信權的實踐爭議與憲法回應》,載《政治與法律》2020年第7期。

[10] 王鍇:《調取查閱通話(訊)記錄中的基本權利保護》,載《政治與法律》2020年第8期。

[11] 張翔:《通信權的憲法釋義與審查框架——兼與杜強強、王鍇、秦小建教授商榷》,載《比較法研究》2021年第1期。

發表評論