戴昕:重新發現社會規范:中國網絡法的一個理論視角

引言:互聯網不是法外之地[①]

根據十八屆四中全會決定的明確部署,[②]中國網絡法(cyberlaw)[③]的制度建構進程近年來持續提速,不但確立了以中央網絡安全與信息化領導小組為核心的統一領導體制,[④]完成了《網絡安全法》、《電子商務法》等重要高位階立法,[⑤]而且加強了在內容管理、知識產權保護、消費者保護、反不正當競爭以及互聯網金融等各領域中的監管和執法。[⑥]

在宏觀意義上,全面推進互聯網法治建設的目標,可理解為使法律——廣義上包含各類國家正式制度——覆蓋網絡空間的全部(即沒有“法外之地”),以此實現良善(如“清朗”)的互聯網秩序和治理。而這一思路所呼應的,則是官方、學界和民間長期以來用“法治/制不健全” [⑦]解釋網絡空間中各類爭議性問題或“亂象”的歸因邏輯。

正式制度供給有限,的確是對中國互聯網治理過往二十余年狀況的準確描述。但研究者不應忘記,當代網絡法理論自其起始,便一直強調理解網絡空間中的規制(regulation)與秩序需要超越法律的視野。根據Lawrence Lessig在上世紀九十年代中期便提出的概念框架,法律之外,市場、技術架構(architecture)以及社會規范(social norms)同樣是網絡空間中約束(constrain)行為的基本規制力量,四者在相互影響之下共同作用于被規制的網絡行為。[⑧]據此,加強網絡法制/治建設,不僅意味著法律規制的增加,還將帶來各規制力量間相互關系的重新安排,并由此對網絡治理和秩序產生更為復雜、微妙的影響。

如何理解、描述、預測、評價網絡法建設可能產生的這些“更為復雜、微妙”的影響?基于Lessig的概念框架,本文嘗試圍繞“社會規范”這一規制因素,提出若干具有啟發性的理論視角。盡管Lessig原本意在建構一個一般性的法律社會學分析工具,[⑨]但其概念框架自提出后主要被用于分析互聯網問題。而受Lessig早先側重的影響,網絡法學者在運用這一概念框架時,通常更多關注“代碼”——即網絡技術架構——這一法律人先前認識不足的因素所具有的隱蔽但深刻的規制作用。[⑩]與此同時,政治和經濟學者則側重考察平臺企業等市場主體及以合約和競爭為形式的市場行為,如何扮演供給或挑戰秩序的角色。[11]相比之下,盡管社會規范在Lessig框架中本與代碼和市場并列,卻遠未在研究中獲得近似程度的重視。

但社會規范常落在網絡法研究者視野之外,是令人遺憾的。特別是,鑒于互聯網內容層如今已與普通人日常生活全面融合,如不借助社會規范,很難想象研究者將如何確切地描述、解釋今日網絡空間中的通訊(如“斗圖”)、傳播(如“吃瓜”)、 組織(“帝吧”)、創作(如“同人”)、消費(如“同款”)、交易(如“秒殺”)、競爭(如“刷粉”)乃至商業模式(如“打賞”)——更遑論進一步思考這些現象的法律意義。而借助法律經濟學和法律社會學的研究基礎,在網絡法研究中“重新發現社會規范”,將有助于研究者在網絡法建設大舉推進的背景下,想象、理解、把握建構正式制度的效果和限度,避免落入有關法律擴張的單線式思維,并在此基礎上就“互聯網不是法外之地”這類宏大命題獲得更豐富的理解和解讀。換言之,將社會規范的概念和視角重新引入網絡法理論,其著眼點和旨趣并非觀察、玩味某些看似有趣的網絡文化或市場現象,而在于增進我們對法律本身的思考。

下文第二部分將簡要梳理與網絡空間中社會規范(以下簡稱“網絡規范”)相關的一些基本背景理論資源。第三部分將討論如何從網絡規范的角度理解、描述網絡法建構和擴張的動因和后果。第四部分將討論如何借助網絡規范的視角更切實地把握網絡治理的實際狀態。第五部分將進入平臺化的互聯網語境,討論網絡規范視角對于思考平臺治理問題的意義。第六部分則將借助互聯網法院和社會信用體系建設兩個實例,討論網絡規范視角如何有助于我們想象并檢省網絡法的趨勢與前景。第七部分簡單作結。

社會規范與網絡規范

當代法學理論中的社會規范研究結合了經濟學與社會學的洞見,而這一交叉學科背景也使人們在界定社會規范時常有異議。[12]鑒于與此有關的細致理論辨析并非本文重點,這一部分將先對“社會規范”作內涵相對寬泛的定義,再簡要交待本文中作主要參照的理論觀點,以及相關理論適用于網絡語境時的若干前提性討論。

1.法與社會規范

 

社會規范在本文中指國家正式制度之外、以社會影響為基礎、約束個體認知、行為和決策的社會控制現象。這一界定基于在制度研究中更為常見的功能主義,[13]認為“社會規范”的最重要理論意義是向理性選擇框架中引入一個法律強制和價格機制之外解釋個體行為的約束條件,即社會影響。[14]所謂“社會影響”,是指理性個體不僅依其自身偏好,也會參照其所處的群體語境,來確定潛在行為選擇的成本與收益——他/她不光考慮自己想做什么,還要考慮其他人對自己行為的期待,和/或其他人在相同情況下會如何選擇。[15]

基于上述定義,“社會規范”在外延上包含了具備較為明確應然價值內容的群體性道德規范(moral norms),反映特定預期的集體規范(group norms),也同時包括許多價值意味并不強烈、不必定以特定族群身份為基礎而更多體現約定俗成的規則、習俗(custom)和通例(convention)。[16]而如要從其“不是什么”的角度對社會規范再作厘清,[17]那么首先,如果某些要求完全由個體對自身施加,與任何外在的影響、引導、壓力無關,這種要求便不能稱為社會規范;其次,基于法律實證主義,內容和執行力均以國家公權為來源的法律,顯然要與社會規范區別開來;第三,社會規范還區別于市場機制提供的行為激勵——例如,商人與其他同業者打交道時如不簽書面合同、發生糾紛不訴諸法庭,此種行為選擇應理解為尊重業內規范,還是純粹以個體、單次交易的成本為依據的“市場”選擇?想來,之所以Stewart Macaulay和Lisa Bernstein等會認為這類行為可作為識別社會規范的依據,[18]其核心邏輯應是如果相關商人群體中不存在被普遍接受的締約和糾紛解決規范,商人原本不會作如此選擇。

社會規范之所以進入法學研究的視野,主要是因為后者在正式法律制度之外,同樣有重要的行為規制功能,由此可能影響法律所追求的治理和秩序目標。參照主流學說,社會規范規制行為的作用機制可歸結為“內化”(internalization)、“激勵”(external incentives)與“表達”(expressive power)。這三類機制并非相互排斥——某類社會規范可能同時基于多種機制實現行為約束——但理論上不妨先作區分描述?!皟然笔侵改承┮幏兜膬热莺鸵箅m是外來,但個體在違反規范時,會因自發產生羞愧、罪過(guilt)等心理而承受主觀損失。例如一些道德和倫理規范常符合此種描述。[19]“激勵”則指特定規范的要求獲得個體遵從,需要來自個體所處社群語境中的獎懲激勵。社會規范涉及的“激勵”,在內容和形式上通常比法律制度中的獎懲更為寬泛,例如尊榮(esteem)、鄙棄(despise)以及喪失未來交易機會等,而這些獎懲通常由身處相同規范社群的其他個體單獨或共同作出,且執行獎懲的行動本身又是另一些程序性規范引導、激勵的產物。[20]“表達”機制是指,特定社會規范對行為產生的影響是通過改變個體行為和群體博弈的信息條件實現的。這又包含幾類不同的信息機制。Richard McAdams指出規范可為個體決策提供其所需要的信息,或為多均衡的博弈提供協調行動的聚焦點。[21]Eric Posner則認為規范的存在便利了個體向他人發送有關自身貼現率的信號,由此促成群體行動從混同均衡轉變為分離均衡。[22]Lessig和Sunstein等則指出,由于行為的社會涵義只有參照社會規范方能獲得理解,因此社會規范對行為的引導和約束來自于個體對特定涵義的追求或規避。[23]

法學研究中的社會規范理論早期有自由放任主義色彩。根據Robert Ellickson的說法,如果自發形成的社會規范在至少一些語境中能幫助群體克服集體行動困難、促成有益社會合作、實現福利最大化,那么法律此時不應尋求介入——此即“秩序無需法律”(order without law)的著名命題。[24]但社會規范的法律意義并不能被簡單理解為,法律只應在社會規范空白或無法及時出現處介入,法與社會規范劃界而治、井水不犯河水。絕大多數規制語境中,法律和社會規范幾乎總是以某種形式共存。[25]此時,正如Lessig模型所提示,無論個體還是群體行動所面臨的規制環境,都應被理解為法律和社會規范二者之間相互作用、共同形塑的結果。

例如,在一些情形中,社會規范產生的行為約束后果可能不符合受約束個體原本的偏好,或可能造成嚴重的負外部性,由此減損整體社會福利。[26]不同時代中的所謂“陳規陋俗”(如決斗、纏足、鬧洞房、過度社交宴飲等)、甚或犯罪組織內部規范等,就是此類情形的代表。在這類情形中,社會規范的存在和作用常常構成法律干預的動因,后者會致力于改變乃至瓦解相關規范,以打破原規范下無效率的行為均衡。而除了直接針對行為采取強制,法律對社會規范的對抗性干預還可借助信息和信號等表達機制,影響個體對社會規范內容、正當性和他人預期的認知,從而間接影響行為;[27]或通過支持規范企業家、影響意見領袖、改變社群成員構成等方式,促成更有效的社會規范生成以取代原有規范。[28]

而另一些情形中,社會規范的內容被認為本可促進福利最大化,但卻缺乏對個體行為的足夠約束或引導,即出現所謂“規范失靈”(normative failure)。[29]這可以Cooter討論的隨手清潔寵物糞便、在公共場所不應吸煙等日常文明規范的約束失效為代表。此時,社會規范的“失靈”提供了法律干預的基本理由和目標。而法律可通過信息披露或補充執法等手段,支持、補強社會規范的約束力。[30]

還有一些情形中,法律雖已介入并扮演普適的秩序供給者角色,但“徒法不足以自行”——法律在規范內容和執行方面的不完備性(incompleteness),常常意味著社會規范可以發揮補充性的規制功能。一方面,社會規范可補充限于信息成本而時常不完全、不精細、不靈活的法律規則內容。[31]例如Saul Levmore曾以城市停車區域規章為例,指出盡管法律只一般性地劃定非法停車區域,但個體到底選擇將車非法停在行人過路通道上,還是非法逾時停在收費車位上,并不受到具體法律約束,個體選擇此時可能以社會規范對二者的不同評價為依據。[32]另一方面,社會規范包含的聲譽制裁和社群制裁,如羞辱、群體性排斥等,雖在當代法治原則之下難以為國家作為正式制度保留,但常在事實上仍補充著法律處置后果。甚至,刑法、行政法等領域中對負面信息披露的要求,以及國家保留的榮典制度,本身有可能以引發社會規范制裁或賦予尊榮為意圖。[33]

限于篇幅,以上只對已有研究作極簡化梳理,[34]但這應足以表明,社會規范提供的理論視角,有助于研究者分析、理解法律發生和作用的邏輯。

2.“網絡規范”(cybernorms):更少還是更多?

Lessig最初將其概念框架套用于網絡治理問題時,對社會規范的處理較為簡單,僅指出網絡空間中的行為同樣會受個體所處環境中他人期待和壓力的影響。[35]但Lessig之后的研究者很快指出,解釋網絡語境中社會規范的產生和作用或許需要不同于傳統社會規范的理論。一些研究者看來,無論McAdams的“尊榮理論”(esteem theory),還是E. Posner的信號理論(signaling theory),都更適于解釋社會規范如何在緊密社群(close-knit community)中產生。而網絡用戶之間的人際互動多在匿名基礎上發生,不同用戶各自效用函數差異巨大,也較少有重復博弈預期,因此指望他們就規范內容形成共識、為執行規范采取集體行動,難度理應極大。[36]而為了解釋事實存在的網絡規范,例如P2P文件共享社群中用戶接受的利他主義規范——用戶自愿上傳文件,盡管不上傳并不影響其下載權限——,研究者轉向了社會心理學,例如Lior Strahilevitz指出在松散(loose-knit)網絡社群中,信息技術放大了網絡用戶對他人利他主義行為的感知,由此強化了互惠心理,并通過引發互惠湍流(reciprocity cascades)促成了規范的生成和維系。[37]這與社會學者解釋社會規范約束力時較多援引的“多數無知”(pluralistic ignorance)機制較為類似——后者描述的是,個體盡管私下都不情愿按群體規范行事,但卻往往因誤認為其他人都自愿遵守規范,才只好也選擇接受約束。[38]

不過,若將對網絡規范的觀察和思考放在互聯網從Web 1.0到2.0乃至3.0[39]這一更長線的演進歷程之中,那么解釋網絡規范的發生和作用,其實未必那樣困難?;氐皆c,民用互聯網最早的用戶群體主要是技術精英,而高校和研究機構則是其小型社會網絡聚集的物理空間;信息技術使得物理空間中散落的小規模聚落能夠相互建立聯系,形成相對更大的社群——這樣的網絡社群其實并談不上存在成員異質性過高、溝通不暢、難于形成合意或集體行動等問題。[40]

民用互聯網在二十世紀九十年代后期開始迅速普及。表面上,這或許意味著,一些圍繞媒體、娛樂和電子商務等網絡信息服務形成的大型網絡社區中,較難自發形成有效的、增進社會福利的網絡規范;垃圾郵件、網絡暴力等問題的出現,也確實印證了這一點。但松散社群語境中的網絡規范,其實并非只能發軔于松散的網絡社群自身。線下物理世界的規范,或某些小型緊密網絡社群中的規范,在互聯網技術架構促成信息存儲、傳輸和分析處理能力大幅提高、成本大幅下降的客觀條件下,實際上會更易于形成湍流(cascade)效應,由此擴展其影響范圍。[41]例如,無論是基于回音室(echo chamber)原理,還是借助精準投放、行為學促銷等傳播手段,網絡環境相比于線下都更有可能實現對個體的說服,使其內化某些外來規范。而由于溝通更為便捷,在超出緊密社群的語境中,人們組織集體行動的成本也大幅下降,這意味著線上相對“松散”的人際網絡,同樣可以為執行規范,生產規??捎^的褒獎和制裁。此外,在網絡空間中,信息傳遞更為便捷、廉價,任何單一聚焦點設立的難度會下降,聚焦點的價值會基于網絡效應而放大,個體發送清晰信號的手段會增加,行為涵義的建構性操作也更頻繁——這都意味著借助表達策略推動規范實施會變得更容易。因此,越是在大型網絡社群中,網絡規范的內容反而可能越精細、行為規制強度也越高。

自互聯網進入平臺化(platformization)時期以來,商業平臺的聚集效應和治理屬性,又進一步強化了上述有利于網絡規范形成和作用的條件?;谄脚_自身的治理需要及其內含的縱向控制結構,商業性互聯網平臺在較短時間內便落實了實名制的要求,建立起了以身份認證、行為追蹤和記錄評分為核心內容的權力結構,[42]而這種結構使得平臺環境相比于Web 2.0時代的網站、聊天室和博客中的社區,更有利于形成完善、穩定、適用面廣泛的網絡規范。更微妙的是,在平臺競爭的背景下,平臺在內部垂直化和模塊化程度增高、在外部走向相互區隔和封閉,這一趨勢也意味著平臺用戶社群中網絡規范具備了較之以往更好的生成條件。而平臺為追求用戶粘度,會進一步促成相關規范的強化,并使網絡規范因此有了吸引目標用戶、提升用戶體驗的產品意義。例如,以“文青”、“腐女”乃至“屌絲”為不同目標用戶的社交內容平臺,對用戶的吸引力和粘性,在很大程度上來源于各自平臺上互不相同的內容發布和溝通規范——甚至包括語言規范乃至語義系統。[43]

因此,網絡規范的廣泛存在并不令人意外。而由于網絡技術架構有利于新型群體互動的形成和網絡規范的維系與擴展,規范企業家和意見領袖會有更強的動力,向規范生產作持續投入。例如,正是由于在大型網絡社群中,網絡規范的行為規制效果更強勁有力,商業推手、粉絲經濟、打賞經濟等互聯網經濟形態才可能自Web 2.0時代開始,一直繁榮至今。而正如Yochai Benkler所指出的,網絡經濟結構中的生產和創新,相比于傳統經濟,更應被理解為以社會性生產(social production)為主要內容,這說明網絡規范就其激勵創造和安排權益分配的作用,對網絡經濟具有基礎性意義。[44]

當然,網絡規范存在不等于“秩序無需法律”在網絡空間中普遍成立?;ヂ摼W的發展歷程本身就是重要、困難的治理問題不斷產生、擴展、流變的過程。而如果從應對互聯網治理問題的角度審視網絡法的發展,那么可以看到,網絡規范普遍影響著法律作為一種建構性規制力量的發生與效果。這是本文的核心論題。

網絡規范與網絡法的建構動因

民用互聯網在中國興起始自二十世紀九十年代后期。至少在官方姿態上,中國法彼時起便拒絕了實質上以“秩序無需法律”為依據的“互聯網例外主義”(Internet exceptionalism)思路,明確要求政府全面監管利用網絡開展的信息傳播等行為。[45]

籠統而言,互聯網法治建設可表述為以實現“風清氣正”、維護“長治久安”為目標。但在更具體的分析和論證中,應如何描述、理解國家建構正式網絡法制度、并不斷尋求增加其供給的動因?如下文討論所示,網絡規范的視角至少提示了三種網絡法建構的可能政策動因,以及相關法律干預主張在獲得證立前需先經受的檢視和考量。

1.填補規范空白

官方和民間強調網絡法制亟待建設者,常指出網絡治理中大量新問題的出現,不斷暴露了既有法律體制中的所謂“空白”或“盲區”:例如執法部門長期抱怨立法滯后,導致執法部門無法可依,而立法部門又認為,各類網絡問題實際上在線下早有對應法律法規可以適用,只是執法者水平不足,疏于有效執法。[46]但無論癥結在于立法有“空白”,還是執法有“盲區”,據此要求加強法律規制的主張,其隱含的假設其實都是,相關領域中不但缺乏有效法律規制,且缺乏能夠促進有效率行為均衡的網絡規范。

現實中,一些領域確有此種情形。個人數據保護是一個有代表性的領域。中國互聯網產業飛速發展的最初二十年間,不但有針對性的數據保護法律缺位,而且有關互聯網企業收集、處理用戶數據行為的行業或民間規范也幾乎不存在。雖然自二十一世紀之初,《個人信息保護法》就被提上立法計劃,但此后一再被擱置。直至2012年《全國人大常委會關于加強網絡信息保護的決定》頒布后,有關個人信息保護的高位階規范才開始不斷出臺,[47]而2017年開始施行的《網絡安全法》,終于可算是包含了一套較為完整的基礎性數據隱私原則。[48]

而就社會規范而言,除了普通網絡用戶早期對個人信息的收集和使用行為及其后果缺乏了解之外,由于公共機關長期大量收集、存儲個人信息,這也抑制了強調個人信息保護的社會規范在民間迅速形成。在這個意義上,百度創始人李彥宏在2018年脫口而出的“中國人對隱私不敏感”一說,[49]如是描述2010年前乃至更早的互聯網用戶隱私規范,未必算是雷人言論。而法律和規范的雙重缺位,是中國互聯網市場中形成系統性個人數據風險——以龐大的數據黑產及其上下游規模更大的灰色數據處理和交易活動為表現[50]——的重要原因。既然“秩序無需法律”在這一領域看來越發無從談起,填補規范空白在此便可作為法律大舉介入的基本依據。

作為一種十分直觀、容易想象和理解的證立邏輯,“填補規范空白”在公共話語中,確實常被主張法律規制者拋出。但這一邏輯本身也提示,針對據此提出的網絡法建構主張,值得作進一步質疑??偟膩砜?,“規范空白”在何種意義上存在、需要法律規制填補,其實并不容易確認。一方面,即使針對特定網絡治理問題,自發性規范一時缺失,也不意味著法律規制先行積極介入必然合理。例如就虛擬財產的權益關系、零工平臺與勞務提供者之間關系定性等問題,雖然明確、有效的自發規范在市場中一直未能形成,但這不意味著立法者或法院有能力先行設計出足夠合理的制度安排——《民法總則》未對虛擬財產保護作直接規定,[51]法院在“閃送”平臺與快遞員糾紛中強調只針對個案事實判斷勞動關系,都表明立法者和司法者承認其填補空白的能力有限。[52]

另一方面,公共選擇和策略性話語因素可能為有關“規范空白”的判斷帶來進一步的復雜性。一些領域,利益集團如預期在法律不介入的現狀中長期受益,就會有動力著意掩蓋自發性規制的缺失,甚至虛構有效網絡規范的存在。反過來,追求擴大法律干預者,同樣也有激勵策略性地夸大相關領域中的 “無序”、“亂象”,而無視網絡規范的現有或潛在規制效力。近年來有關共享單車規制的討論即反映了這種復雜性:平臺企業強調在其技術的輔助下,用戶能夠受到有關合理、安全、有序使用規范的約束,由此減少亂停、亂放、違章行駛等行為的外部性;而強調監管者則指出,共享單車使用的亂象,正暴露出該領域中借助法律集中填補規制空白的必要性。[53]而有效辨析兩類對立主張,顯然應是此處以“填補規范空白”為由建構法律規制的前提。

2.抑制網絡規范

如果特定網絡治理問題之所以出現,恰恰是網絡規范對行為所產生的約束所致,那么網絡法建構就可以被理解、表述為以抑制、干預此類不可欲的網絡規范為目標。例如前文提到,早期美國P2P文件共享社群激勵用戶上傳影音文件的規范,是此后引發和擴大網絡著作權侵權行為的基本行為機制。而類似規范驅動的網絡著作權侵權,同樣是中國早期內容網站聚集資源這一“非法興起”過程的主要內容。[54]而近年來,中國的著作權立法和執法均持續試圖在各領域對抗網民間有關數字作品傳播和使用的規范,追求對著作權的高標準保護;例如近期監管部門和法院作出的禁止剪拼改編視聽節目[55]、判定同人作品構成不正當競爭[56]等舉措,便明確否定了中國網絡用戶中普遍流行的有關“合理使用”的規范認知。

又如,以人肉搜索為代表的“傳統”網絡隱私(相對于數據保護這類“新型”隱私)問題,具有非常明顯的基于社會規范發生的特點:正是由于網絡條件弱化了線下人際交往中的體面和尊嚴規范、卻強化了集體羞辱規范,才引起了人肉搜索的流行。甚至,有論者認為,在信息相對不透明、失范行為常逃脫制裁后果的中國社會,人肉搜索的興起恰恰表明,網民所認可的隱私規范,在隱私保護范圍上并不涵蓋那些違反倫理道德的行為。[57]但2009年北京法院就王菲案作出的否定人肉搜索合法性的判決,表明法律對上述規范采對抗姿態,不認可網民依網絡規范自發協調、組織人肉搜索的行為,不接受依據前述網絡規范獲得界定的“隱私預期”( expectation of privacy)具有合理性。[58]

網絡法建構以抑制不可欲網絡規范作為動因,同樣是現實中常見的決策和論證邏輯。[59]而基于這一邏輯提出法律建構主張時,論者應準備對以下拷問給出回應。其一,法律決策者試圖抑制的網絡規范,是否確實無助于增進社會福利?如果這種判斷因法律決策者的信息局限或策略性動機而與實際不符,那么法律建構本身的合理性就值得懷疑。其二,即使相關網絡規范確實不可欲,法律干預試圖或實際促成的,又是否更優的行為均衡?例如,在網絡著作權領域,任意復制使用的網絡規范固然可能破壞原創激勵,但如法律在干預、抑制這種規范時,提出的替代方案是賦予作品權利人完整控制、以授權和付費為使用必然前提的規制方案,這種規制狀態相較于之前就未必是更為理想的,甚至有淪為一廂情愿的風險。

2.支持網絡規范

盡管不接受網絡空間中“秩序無需法律”,但中國互聯網政策在官方表述層面始終要求營造“積極健康、向上向善的網絡文化”,在網民中普及“文明上網”意識。[60]這表明國家對網絡規范的積極規制功能,其實抱有期待。不難想見,即使在法律已介入的領域,如果網絡規范有可能在相同方向上提供助力,官方也會樂見其成,并有動力借助正式制度資源為此類規范的規制效果提供支持,寄望于法律規制能由此“借力”。

在中國的制度實踐中,法律對權威眼中可欲網絡規范提供支持有不同方式。一種方式是將網絡規范法律化。例如在保護電商消費者權益這一領域,除直接針對平臺和商家提出行為標準、制定責任規則并開展執法活動外,法律也尋求強化、擴展一些交易實踐中形成的網絡規范對交易行為產生的約束效力。例如《消費者權益保護法》中對“七天無理由退貨”的規定,原本是部分平臺及其中商家在交易實踐中自發形成、適用的規范。將這類自發交易規范法律化的意義,不但在于借助國家強制力支持此類規范獲得更高程度的執行,而且還可借助法律的信息機制,向市場發出更明確的信號,增加經營者基于社會壓力或借助聚焦點選擇符合規范行為的激勵。[61]

另一種方式則是借助法律干預手段維護網絡規范的執行機制。這集中體現在中國政府多年來尋求通過法律打擊、治理商業推手等灰色公關操作的過程之中。在社交媒體、電商平臺等常見網絡場景中,約束用戶行為的自律性規范發揮積極作用,通常以其中內建的行為追蹤和聲譽評價機制正常運轉為前提。但無論是出于能力還是意愿局限,網絡服務經營者常常未能有效限制商業推手、水軍等組織化的影響力操作。通過有針對性地出臺或適用禁止性規則,[62]法律致力于打擊商業推手,其落腳點是維護“正常網絡市場秩序”——后者的實際意義,就是保障基于聲譽機制的在線交易規范發揮規制作用。

如果將網絡法建構的動因理解、表述為支持可欲網絡規范的行為規制作用,那么此類法律規制主張,至少也需經受兩個方面的進一步推敲。其一,國家在選擇性地投入正式制度資源支持網絡規范時,不一定能選對值得扶持的對象。特別是,在一些場景中,多種相互沖突的網絡規范共同存在,此時國家選擇性地支持一方、打壓另一方,可能會是公共選擇、而非理性政策決策的結果。[63]其二,當法律介入一些網絡規范的運行場景后,即使意在支持后者,但也可能對規范自身的作用機制構成干擾,反而影響、削弱其規制效果。例如,當某些自發性規范被吸納為法律要求之后,合規行為的社會涵義有可能發生變化,人們按照規范要求協調行動的內生激勵反而因此遭到破壞。[64]這意味著網絡法以支持網絡規范為面向進行建構,其效果可能面臨較大的不確定性。

網絡規范與網絡法的內容和執行

網絡規范不但可作為理解、辨析網絡法建構動因的理論視角,而且有助于我們更準確地把握法律建構所能產生的實際規制效果。如前所述,Lessig概念框架的一個基本啟示是,各類網絡治理問題所處的實際規制結構,都是網絡法和網絡規范共同構成的。因此,判斷、描述網絡規制嚴格還是寬松、粗糙還是精細,都不能僅看正式法律如何規定,還需考慮網絡規范對法律規制的調整和形塑,在此基礎上把握“行動中的法”。

1.網絡規范調整網絡法內容

立法、行政乃至有規則制定職權的司法機關在制定規則時,無論在形式上采用“規則”(rule)還是“標準”(standard),都難免因規則制定者面臨的信息成本而在具體適用時出現過寬、過窄或過于模糊不確定等情況。這在待決問題往往相對新穎、缺乏傳統規制經驗作為參照的互聯網領域尤為突出。此時,網絡空間中行為人面臨的實際規制要求,常會是網絡規范對法律的正式規則內容加以補充、調整乃至改變的結果。這是網絡規范對網絡法的一種重要影響甚至形塑的機制。

仍可以網絡隱私問題為例。盡管如前所述,中國法對人肉搜索給出了明確否定的態度,但并未就如何區分處理現實中復雜多變的人肉搜索行為給出更具體的規則。人肉搜索或類似的網絡隱私披露,在現實中遠未被禁絕,而網絡規范則對何為“合理隱私期待”提供了更為精細的內容,在一定程度上補充了法律原本寬泛模糊的隱私界定。例如,在涉及公眾人物時,受線下規范的影響,網絡隱私規范對特定人(如高雅文化精英)和特定事(如喪事)顯然賦予了高于另一些人(如娛樂明星)和事(如婚外性關系)的合理隱私期待。[65]而對于因偶然原因成為媒體焦點的普通人,盡管立法或司法規則中并未結合具體事由和語境對其受保護的隱私預期作區分,但網民對于“官員戴名表”、“高鐵霸座”、“批評網絡小說遭人肉”等不同情境中人肉搜索行為的差異化反響,也揭示出網絡規范中包含了比法律更為細致、微妙的行為評價標準。

隱私之外,中國的網絡內容審查制度同樣存在大量可補白的空間,其規則內容也確實受到更為精細的網絡言論規范的調整。以網絡內容審查類法規中歷史最悠久、最常被采用的有關界定九種違禁內容的規定為例,[66]此類規定的條文本身極為寬泛,而在Web 2.0以來的社交媒體語境中,該規定一直以相對粗糙的關鍵詞過濾為主要實施方式。網絡用戶因此逐漸形成了有關使用同音、諧音甚至暗語進行表義的語言規范。替代語表達規范的微妙之處在于,其主要效果是使許多法律法規未必真正意圖限制、但又因各類原因未給出明確豁免的內容,可以被表達、呈現出來。因此,替代語規范細化、限縮了原本過寬的內容限制條款,在粗疏的法律規定之上,進一步界定了“什么能說、什么不能說”的網絡表達規則。

網絡規范補充、調整網絡法的內容,不但在實證層面提示如何才能更準確、真切地描述互聯網規制,而且在規范層面也有相當微妙的意義。雖然法律制度內容不完備是常態,但網絡規范對法律的補充和修正未必一定是“好事”——相關評價如何做出,取決于論者的立場和角度。例如,對審查者而言,更精細、更少寒蟬效應的內容審查規則,或許并非其所愿。又如,盡管會有人贊許網絡規范對人肉搜索正當性評價的更精細區分,但對于另一些將隱私保護視為道德義務的人來說,如果網絡規范為人肉搜索開出比法律更大的口子,則堪稱法治的失敗。

基于此,如果我們只是截取某個特定時點,以此為基準觀察網絡規范如何對網絡法構成調整,那么二者在當時共同建構的規制結構,未必是能夠穩定維持的均衡。特別是,如果網絡規范與網絡法內容不相一致,但前者的影響卻變得日益顯著,這可能為新一輪的法律規制擴張提供動因。而立法者此時面臨的選擇是,要么尋求干預、抑制網絡規范,要么以網絡規范對法律的調整為參照,直接改變法律本身。[67]

2.網絡規范調整網絡法執行

網絡規范還可能對網絡法的執行機制產生影響,而這種影響既可能是為執行提供輔助,也可能是削弱法律執行的強度。網絡規范對法律執行的輔助作用,有時體現為生產信息,提高失范行為被發現的幾率,有時則體現為對法律的制裁手段構成補充,由此增加行為人的守法激勵??梢赃m用于自媒體著作權的網絡規范為例。高質量原創內容在自媒體市場中是核心競爭資源,而“免費+廣告”的商業模式下,投資于原創內容的生產對于絕大多數微博、微信公眾號等自媒體經營者來說并不經濟。因此,以轉載等形式加工使用二手內容是自媒體最常見的經營方式,而這意味著著作權侵權行為在該領域海量發生。除了如之前討論中所說,網絡空間自發形成的著作權規范有時會對法律有關產權界定的規則在內容方面加以補充乃至調整(例如定義何為“洗稿”[68])外,網絡規范有時還會促使用戶自發進行著作權侵權的執法。具體來說,網絡用戶群體,而非執法機關,往往是自媒體著作權侵權行為的發現者和制裁者。由于侵權行為可能被網民發現、爆出,法律規范被適用于行為人的幾率顯然比僅有國家執法時更高。而當侵權行為人因其剽竊、洗稿等行為遭到網民“群嘲”時,這一制裁即使無法替代、但至少可以補強其在法律上面臨的通常相對有限的責任后果。[69]

而網絡規范削弱法律執行,主要體現在其有時會起到協調、鼓勵乃至正當化某些法律規避行為的作用。例如,網民對VPN軟件的使用,會削弱國家基于政治、版權、青少年保護等理由所制定的網絡內容攔截和過濾制度的執行效果;而VPN使用行為的流行和傳播,與所謂“翻墻文化”等網絡規范的引導和支持有關。[70]類似地,P2P文件共享類傳播技術之所以容易為網民接受、使用,并由此削弱了著作權法的實施效果,也與P2P的技術架構尤其符合流行網絡規范對“合理復制”的界定有關——與著作權法不同,根據常見的網絡規范,像P2P分享這樣在網友間“無償”展開的復制、分享是正當的,只有復制后賣錢才不合理。[71]

網絡規范在執行層面對法律加以調整,同樣提示我們在描述和檢討網絡治理時應采取更為完整且復雜的視角。盡管網絡規范對法律執行予以輔助和補充,表面上理應為立法者和執法者所歡迎,但有時法律執行不完美,或許原本是權威意圖的結果——這種意圖的依據可能是節省執法成本,或是借助選擇性執法為特定實踐留出一些靈活空間。而當網絡規范削弱法律執行時,這在客觀上意味著本應普遍適用的法律要求,在適用于特定人群(如技術能力較強、規避監控文化更流行的年輕網民)時被打折扣或受抵制。這種事實上的法律不平等適用有可能帶來逆向交叉補貼,例如加大不同人群之間的信息獲取差距。顯然,對網絡規范調整法律執行的上述后果作出規范評價,需要以結合具體語境和具體規范標準為基礎。

平臺化時代的網絡法與網絡規范

 

第三和四部分尚未著重考慮網絡法與網絡規范在當前所處的“平臺化” (platformatization)背景,而后者據說已取代了傳統、平面化的“開放、聯通”描述,成為當代互聯網的核心特征。[72]越來越多學者關注到,大型互聯網平臺的出現和擴張,不僅帶來了更具經濟效率的商業模式和基礎設施,更重新結構了信息資本主義的組織形式乃至生產關系。[73]而在承載、媒介乃至控制海量資源、行為與交易的同時,平臺也成為網絡空間中重要的秩序供給者。在這一背景下,網絡規范是否仍是網絡法研究有意義的關注對象?

1.網絡規范與平臺規則

前文提及,由于平臺的聚集效應,網絡規范在平臺用戶之間仍不斷形成并發揮行為規制作用。例如,社交媒體和其他內容平臺中,網絡用戶至少在不同的局部群體中仍會分享有關言論真實性、得體性乃至合規性的網絡規范。又例如,在電商平臺和共享平臺中,借助平臺建設的聲譽追蹤和評價機制產生的用戶行為規范,也在不同程度上和范圍內對經營者、消費者和資源使用者的道德風險發揮著控制作用。

但值得關注的是,借助新型數據技術,并經歷商業競爭的演化,平臺已不僅是觀念中作為信息和交易集合的所謂多邊市場,更呈現出與超大型經濟組織體日益近似的縱向、有邊界的結構,并由此被視為網絡空間中享有重要規制權力的新型治理者(“new governors”)。[74]在基于用戶實踐形成的網絡規范之外,平臺化網絡空間中的重要規制因素,還包括了平臺經營者設計制定、并主要以格式契約/用戶協議為形式、通過技術手段實施的平臺規則。[75]由于平臺相比于普通網絡社群,可以借助技術架構更有效地設置進入門檻、運行聲譽系統,因此平臺規則對用戶行為形成的約束力顯然會超出普通網絡規范。[76]例如社交媒體平臺可基于其制定、發布并適用于全體用戶的內容發布規則,規制用戶的言論和傳播,而電商平臺可基于其交易規則規制商家的經營行為和消費者的使用行為,并根據其自行設定的程序規則解決因平臺交易而生的糾紛,等等。

平臺規則與本文關注的網絡規范之間是什么關系?如前所述,本文中“社會規范”的定義較為寬泛、高度包容,不僅指那些自下而上形成、形式化程度較低的非正式規則,也包含如非官方的商會、行業協會等組織制定并對成員執行的規則等,后者的內容形成和日常執行以自愿加入、合意決策的組織為依托,通常形式化程度較高。[77]當平臺規則的內容本身體現或直接來源于部分甚至多數用戶群體的日常實踐、或基于至少開放用戶參與的合意機制產生時,我們完全可以將平臺規則視同這一類形式化程度較高的社會規范。[78]然而在現階段,這種情形其實不多見,因為大型商業互聯網平臺不僅在水平層面上協調用戶之間的多邊交易關系,更借助對數據和算法形成了對用戶和資源的縱向控制。[79]平臺規則因此具有更多自上而下的治理屬性,其內容和實施機制均有較強的中心化特征,甚至因此被一些研究者直接指稱為“法律”。[80]但更合理的界定或許是,平臺規則與網絡規范和網絡法均有不同,而最接近于Barak Richman提出的一個三元治理形態分類中區別于法律治理(law)和私人秩序(private ordering)的企業/組織化治理(firm/organizational governance)。[81]

平臺規則是理解當前平臺化網絡空間中秩序形成與演進的重要切入點,而“平臺自律”與“平臺責任”兩類主張之間的張力,則是中國以及其他法域網絡法過去十年來的中心議題。[82]所謂“平臺自律”一說認為,相比于傳統互聯網,平臺更有激勵和能力通過內部自律實現更優的平臺秩序,而外部施加的法律責任因此未必必要、有益。與之相對,“平臺責任”的主張,強調法律應在外部始終保持對平臺規制實效的審查與干預,以保證平臺活動有序、有效開展,并控制其負面社會后果。顯然,無論網絡法采取“平臺自律”還是“平臺責任”的立場,都不可能繞開平臺規則:平臺自律有效的前提無疑是基于平臺規則足以實現預想的規制效果,而平臺責任的意義則是為促使平臺能夠確保其規則的內容和執行足夠有效。

2.網絡法、平臺規則與網絡規范

盡管平臺規則成為平臺化時代網絡法的主要互動對象,但網絡規范并不會因此退出網絡治理舞臺。事實上,網絡規范如今不但與網絡法共存,也與平臺規則共存,而三者之間存在更為微妙的互動。

首先,不難想象,平臺規則在內容上并不必然是平臺經營者強加于用戶的。相反,平臺規則的內容可以直接來自反映平臺用戶共識和偏好的網絡規范。例如特定社交媒體網站的內容管理規則,往往反映了規則設計者對網絡乃至更寬泛社會語境中言論文化的基本理解;[83]而關照、反映用戶偏好,也是平臺規則被認為具有產品意義的基本理由。[84]其次,平臺規則有時確有“自上而下”的特征,并因此更類似于法律而非網絡規范。此時,與第三部分中討論的網絡規范與網絡法之間的關系類似,對于平臺規則來說,網絡規范同樣有可能構成平臺規則產生的動因,作為平臺規則落實的一種機制,并在平臺規則的內容形成和執行的過程中與其發生相向或反向的互動。

但更重要的是,在過去十數年來網絡法在平臺責任與平臺自律二者之間搖擺這一條主線之下,網絡規范還在網絡法與平臺自律博弈的臺面下,勾勒出另一條不易察覺卻有重要影響的暗線。一方面,當法律要求平臺承擔更多責任、尤其是制定并實施更為嚴格的平臺規則時,平臺有動力以網絡規范為依據,提出有關平臺自律有效、平臺規則無需更嚴、平臺責任不應加重的主張。近年來,無論是在事關媒體、電商還是共享平臺的規制博弈中,平臺在遭受有關其管理不嚴格、風險防范不充分的指控時,除了強調其已制定并實施的規則與其作為“信息中介”的合理但有限的自律治理義務相符之外,也經常主張網絡法真正應干預的對象是網絡規范,而非平臺規則。最近的例子如今夏登陸納斯達克的廉價消費電商平臺拼多多,其基本商業模式是面向中低收入消費者銷售低價的山寨貨、白牌貨、臨期貨,[85]而其針對法律干預威脅提出的主要抗辯,實質上就是其目標用戶群本身高度接受“便宜沒好貨”這一交易規范,而消費者福利因此在其當下的自律監管尺度下,已經實現了最大化。[86]

但網絡規范顯然未必都站在平臺一邊。法律有關加重平臺責任的主張,同樣有可能借助網絡規范發起乃至求得證立。鑒于法律借助信息和表達機制對網絡規范的可能塑造和影響,網絡規范與網絡法在平臺責任問題上同向而行的情況并不難想象。[87]特別是,平臺規則存在的問題,往往首先會因其與網絡規范之間發生沖突而被暴露出來。例如滴滴順風車業務因用戶遭遇性騷擾乃至嚴重人身傷害類事件多發,引發社會輿論強烈譴責,其中涉及的爭議之一,是平臺為順風車業務設計的旨在促進“社交”的乘客個人信息使用規則,與中國城市網約車用戶群體中正在提高的隱私規范預期顯然有差距。二者的沖突在2018年因至少兩起嚴重傷害事件的曝光而全面爆發后,交通部門表示關切乃至著手調查,[88]而滴滴不得不將整塊業務下線。在這一過程中,網絡規范的發動無疑促使法律干預的威脅變得更為真實,而平臺規則因此不得不做出迅速改動。

由上可見,盡管網絡法的建構和實施在平臺化時代必定以平臺規則為著力點,但網絡規范常常是影響網絡法與平臺規則互動結果的重要因素。而由于平臺規則和網絡規范之間的差距,可以為法律干預啟動提供信息和契機,因此網絡規范對平臺化時代的網絡法建構具有重要價值。

當然,將有關網絡規范的考慮引入網絡法建構,同樣也會帶來風險。如果政府和平臺在博弈過程中均寄望借力于網絡規范,那么二者都會有更強的動機尋求對網絡規范施加影響甚至操控。而無論是政府還是平臺經營者,當下都已掌握了比以往更強的借助算法影響甚至建構群體認知、誘發并引導湍流的能力。[89]

網絡規范與網絡法的未來

前三部分討論以中國網絡治理已有的經驗作為基本參照。但隨著技術升級以及應用場景進一步擴展,網絡法與網絡規范的互動正出現新的形式,即法律決策者試圖以技術為憑借,將網絡規范的規制機制融入法律,將法律本身“規范化”。這種尋求網絡法與網絡規范更深度融合的建構性努力,是政治與社會治理中一個重要且富于爭議的新趨勢。結合兩個晚近的實例,以下旨在說明,如何借助網絡規范的理論視角對這一趨勢的意義和限度加以理解和評估。

1.互聯網法院:法律與規范疊加?

中國第一家互聯網法院2017年在杭州設立, 2018年又在北京和廣州增設兩家。[90]互聯網法院的設立是中國法院系統近年來大舉強調信息化、網絡化的表現之一,但又與整體推進的法院大數據、智慧法院建設等司改工程有重要區別:就其基本制度定位而言,互聯網法院與軍事法院、海事法院、鐵路運輸法院、知識產權法院等一樣屬于“專門法院”,即具有專屬管轄對象。具體而言,互聯網法院的管轄范圍基于事由劃定,即涉及網絡的合同、著作權、人格權、產品責任、域名和行政糾紛。[91]而凡歸屬互聯網法院管轄的案件,其起訴、立案、送達、舉證、開庭、裁判等辦案流程的每一個環節,均被要求基于法院搭建的網絡平臺在線完成。[92]

互聯網法院的建設初衷,顯然是為應對近年來涉網糾紛訴訟大幅增加這一現實問題。[93]在現階段評估互聯網法院設置的實效——如是否按預想大幅提高了涉網糾紛的裁判效率——還為時尚早。而目前法學界圍繞互聯網法院展開的討論,主要限于此類法院的線上流程與既有民事訴訟體制中的送達、開庭等制度如何銜接這類技術化問題。[94]

然而就互聯網法院的整體設計思路而言,一個本不應被忽略卻未獲關注的基礎性問題是,正式制度提供的糾紛解決機制,與平臺規則和網絡規范已經發揮的糾紛解決功能之間,到底有何關系,而互聯網法院的建設和運行又會如何影響這種關系?事實上,除了行政糾紛之外,互聯網法院目前按規定有管轄權的幾類糾紛,在網絡空間中自始便有相應的網絡規范加以調整;進入平臺化時期之后,社交媒體、電商和共享平臺為解決用戶之間、用戶與平臺自身之間的糾紛,也開發制定了各類實體和程序性規則。特別是,以淘寶為代表,電商平臺形成了具有極高標準化程度、能夠高效應對大量糾紛的內生在線糾紛解決(ODR)機制。[95]而互聯網法院作為一項網絡法建構工程,其實質思路看來是,如能采取適當的流程設計和技術實施方案,法院也可以變得像平臺ODR一樣有效率。

但此處值得更多思考的是,如果人們認為平臺的內生ODR系統是高效運轉的,那么為了解決同類甚至同樣案件,在法院中新建設與平臺ODR相仿的糾紛解決能力,其意義究竟何在?至少在糾紛解決領域中,相關研究早已提示,盡管實踐中人們解決糾紛往往不直接訴諸法律程序,但法律程序的存在及有關其高成本的預期,既為人們“在法律的陰影中協商”提供參照,也是人們自發尋求“無需法律的秩序”的理性基礎。[96]而如果互聯網法院解決相關糾紛的效率真能大幅提升,甚至接近平臺系統的水平,那么這既會提高“上法院”這一選項在糾紛當事人眼中的吸引力,也可能降低平臺投資于進一步升級其內生ODR能力的動力——甚至給了平臺減少相關投資的理由。

由此看來,互聯網法院建設面臨的一個潛在風險,恰恰是互聯網法院建設得越“成功”、越高效,基于平臺規則和網絡規范的糾紛解決機制反而有可能發展停滯甚至收縮,或至少無法充分發揮最優效能。實際上,僅僅因近年來進入法院的相關類別案件增加,就認為平臺內生ODR的效率優勢和潛力已經窮盡,未必是合理的推論,因為法院案件數量的增加,或許只是反映了互聯網經濟活動交易總量的擴張。更重要的是,如果糾紛當事人對平臺糾紛解決和法院糾紛解決的效率和性質原本就抱有不同預期——特別是如果對于傳統的法院程序形式本身有特定訴求——那么將訴訟變為平臺ODR的翻版,還會使得這部分預期無法被滿足。

這里并非意在唱衰互聯網法院的前景。但如果上述邏輯可能成立,那么在互聯網法院的建設和運行過程中,有關部門至少應重新理解平臺規則和網絡規范中的糾紛解決機制與正式制度之間的互動關系及其后果,并由此對互聯網法院的制度功能作合理設計和定位。例如,為確保平臺ODR和法院訴訟程序之間能夠形成互補而非重疊,互聯網法院或許應考慮將當事人完成平臺ODR流程作為收案的前提之一。更抽象來說,在相同治理管轄范圍內,將網絡法與網絡規范二者簡單疊加,有可能導致資源浪費,而尋求互補則更有望促成制度收益的最大化。

2.社會信用體系:法律中心主義的未來?

最近一輪社會信用體系建設自2014年以來全面鋪開,而這一社會工程的宏觀宗旨之一,是運用國家資源強化各類“正面”社會規范——在該語境中被籠統稱為“誠信”或“守信”——的行為約束力,以此補充、擴展法律的行為干預效果。[97]例如,作為社會信用體系建設的一部分,近年來許多地方均大舉進行所謂“文明行為立法”,試圖通過正式制度的表達和獎懲機制,來支持、強化一些傳統上主要通過社會規范機制實現約束力的行為規范,例如公共場所吸煙、亂扔廢棄物、乘坐地鐵逃票、亂穿馬路、制造噪音、旅游景點涂鴉,等等。[98]

作為一項全方位的制度建構努力,社會信用體系建設在覆蓋事項范圍方面當然不限于、甚至主要不在于狹義的網絡空間中。但不難想見,如果沒有新的技術方案介入,僅憑立法層面重述社會規范、賦予其作為正式制度規則的形式,那么這一制度工程能起到的實際行為干預作用將非常有限。這是因為,即使將約束力不足的社會規范納入正式立法,也很難想象常規的行政治安執法方式能以足夠高的頻率、在足夠廣的覆蓋范圍內執行這些規范。

事實上,新技術方案的運用,確實是中國政府在本輪社會信用體系建設過程中尋求治理水平提升的最重要抓手。具體來說,政府預期借助數據平臺和各類算法科技,將行為監控、評分與多部門聯合獎懲等機制引入法律的實施過程。例如在一些地方,文明行為立法的預期實施機制要求將所謂的“不文明行為”錄入個人的信用記錄,而借助政府內部乃至政府與市場主體之間搭建的信用信息共享平臺,相關記錄將在各類行政機關和其他主體未來就與相同個體有關的各類事項進行決策時成為依據。[99]

因此,與互聯網法院類似,社會信用體系建設試圖將被認為有助于實現治理的系統化聲譽等來自網絡規范的治理機制納入正式制度,進而實現對法律本身的重塑。如果將這一思路推向極致,這一社會工程的前景或“終局”(end game),應是法律將社會規范徹底吸納,或者說二者合一:由于廣泛的數據監控,在理論上可以讓法律權威了解其意圖規制對象的一切特征、歷史、行為和未來傾向,并且能夠借助基于聲譽的靈活獎懲對規制對象施以更精細的激勵,因此法律所具備的規制能力,將從其傳統范疇出發并不斷擴展,直至覆蓋那些原本主要由社會規范發揮規制作用的領域。

觀察、思考這種以技術方案為依據建構新型法律中心主義的前景和限度,應是網絡法研究的一項最重要課題。法和社會規范領域的早期理論原本曾預測,隨著經濟社會活動的復雜化,中心化的法律制度會日益捉襟見肘,而自下而上、基于社會規范的秩序安排則會因其更加高效而被普遍需求,由此使得社會治理在總體上趨于去中心化。[100]這一預測與前述社會信用體系建設的愿景相去甚遠:后者強調技術帶來的信息成本下降,恰恰更有助于擴展正式制度的控制范圍,而包括社會規范在內的其他規制因素,對于秩序的形成和維系而言,必要性會下降,甚至最終會完全融入正式制度,[101]不再作為一種獨立的規制因素存在。

盡管媒體對所謂“數字反烏托邦”(digital dystopia)的前景已多有渲染,但就目前來看,無論是針對線上還是線下活動的規制,社會信用體系致力于推動的法律與社會規范的大規模融合,都有其內在限度。一方面,擴張法律、擠壓社會規范,其前提是秩序的中心化供給有充分信息作為保障。但如前所述,不斷流變的社會規范本身,恰恰是政府和法律獲得有關秩序的信息的重要來源。這由此構成了一個基本的理論悖論,也使得我們能夠理解,為什么各地政府試圖通過完整新建聲譽機制(如政府設立的各類評分系統)的探索,截至目前尚未有顯著成功的范例。另一方面,仍如前文討論中已提示的,法律和社會規范之間的互動,有可能存在某種動態均衡,前者的干預和擴張有可能面臨后者的回應乃至抵制。例如,當國家在不同語境中追求提高監控范圍和行為約束嚴格程度時,本身可能會與社會規范發生沖突,而后者可能有助于協調群體性規避甚至對抗行為。對比將黑名單機制運用于老賴,與將人臉識別技術運用于抓拍行人過馬路和學生上課開小差,社會接受度和反響大相徑庭,便可預測社會信用體系建設盡管強調全面推進,但任何實質進展,終究還是只能出現在那些在社會規范層面阻力較小的路徑之上。而如果執法強度增加、自動化程度提高,會引發人們基于社會規范協調抵制監控的集體行動,那么相關制度措施徒增社會交易成本,卻未必提高治理效果。[102]

結語

網絡治理需要更多還是更少的網絡法,如今已可堪稱一個古老的爭論。而在中國當下語境中,“互聯網不是法外之地”則是無可爭議的基本原則。但這不意味著法律在過去、現在或未來都應被視為網絡規制和治理的唯一來源。通過重新引入社會規范這一理論視角,本文旨在提示,研究者應在具體領域中更全面、切實地描述、思考、解釋、檢省互聯網法治推進的規制作用和規范意義。盡管這注定會增加網絡法研究和公共話語的復雜性,但對于當下高歌猛進的網絡法建構工程來說,把握這種復雜性十分必要。

而更一般意義上,本文嘗試重新發掘“社會規范”這一法律社會學概念對法律和制度研究可能具有的學術價值?!胺ㄅc社會規范”研究在世紀之交頗有一陣紅火之后,已不再是法學研討中的熱點。[103]個中原因,可能是法學界認為該領域的理論建構工作已完成,并無更多創新空間,而其他社會科學學科的研究雖有后續推進,但總體上較為凌亂,難于梳理整合,未形成更大影響力。[104]不僅如此,作為社會事實的“社會規范”在經驗意義上較難精確觀測和把握,也妨礙了實證研究更多進展。[105]但正如本文所示,社會規范對于我們理解、論證、分析與網絡治理等前沿性制度問題,仍是重要的概念工具和理論視角,值得研究者更多關注。

*本文原載《學術月刊》2019年第2期。

[①] 習近平:《習近平談治國理政》第2卷,北京:外文出版社,2017年,第336頁。

[②] 決定中要求“加強互聯網領域立法,完善網絡信息服務、網絡安全保護、網絡社會管理等方面的法律法規,依法規范網絡行為”。

[③] 本文中使用“網絡法”(Cyberlaw)的概念來界定其論域,這一概念較為寬泛地涵蓋了各類適用于涉及互聯網和相關技術的問題的正式制度。

[④] 汪玉凱:《中央網絡安全與信息化領導小組的由來及其影響》,人民網理論頻道,2014年3月3日,http://theory.people.com.cn/n/2014/0303/c40531-24510897-4.html。

[⑤] 十八大以前網信領域立法較少,十八大之后明顯提速。見周漢華:《習近平互聯網法治思想研究》,《中國法學》2017年第3期,第15頁。

[⑥] 參見,《白皮書:中國知識產權保護效果明顯》,新華網,2018年6月28日,http://www.xinhuanet.com/world/2018-06/28/c_1123050297.htm;《工商總局關于加強互聯網領域消費者權益保護工作的意見》,2016年10月25日,http://www.gov.cn/xinwen/2016-10/25/content_5123934.htm;《多地監管層開啟整頓“現金貸”》,中國證券網,2017年11月10日, http://news.cnstock.com/news,yw-201711-4150592.htm。

[⑦] 例如,周漢華:《論互聯網法》,《中國法學》2015年第3期,第30-34頁。

[⑧] Lawrence Lessig, Code: And Other Laws of Cyberspace, Version 2.0, Basic Books, 2006, pp.86-95.

[⑨] Lawrence Lessig, “The New Chicago School”, Journal of Legal Studies, Vol. 27, No. S2, 1998, pp 661-691.

[⑩] See e.g. R. Polk Wagner, “On Software Regulation”, Southern California Law Review, Vol. 78, No.2, 2005, p.459 (“Above all else, the story of the field of cyberlaw is a tale of two codes: law and software”). Cf. James Grimmelmann, “Regulation by Software”, Yale Law Journal, Vol. 114, No.7, 2005 (“software is a modality of regulation different from architecture”). But see Orin S. Kerr, “The Problem of Perspective in Internet Law”, Georgetown Law Journal, Vol. 91, No.2, 2003, p.372.

[11] 楊居正、張維迎、周黎安:《信譽與管制的互補與替代——基于網上交易數據的實證研究》,《管理世界》,2008年07期;Lizhi Liu & Barry R. Weingast, Taobao, “Federalism, and the Emergence of Law, Chinese Style”, Minnesota Law Review, Vol. 102, No. 4, 2018, p.1565.

[12] Christine Horne, “Sociological Perspectives on the Emergence of Social Norms”, in Michael Hechter and Karl Dieter-Opp (eds.), Social Norms, Russell Sage Foundation, 2001 pp.3-5; Thrainn Eggertsson, “Norms in Economics, with Special Reference to Economic Development”, in Hechter & Opp, pp.78-81; Richard H. McAdams and Eric B. Rasmusen, “Norms and the Law,” in A. Mitchell Polinsky and Steven Shavell (eds.), Handbook of Law and Economics, North Holland, 2007, pp.1576-1578.

[13] Eggertsson, “Norms in Economics, with Special Reference to Economic Development”, pp. 80-81.

[14] Robert C. Ellickson, “The Evolution of Social Norms: A Perspective from the Legal Academy,” in Michael Hechter and Karl-Dieter Opp (eds.), Social Norms, Russell Sage Foundation 2001, pp.35-36.

[15]由此擴展了理性選擇的內涵,使其可體現“生態理性”(ecological rationality)。See Vernon L. Smith, “Constructivist and Ecological Rationality in Economics”, American Economics Review, Vol. 93, No.3, 2003, pp.469-471.

[16] Christine Horne, “Sociological Perspectives on the Emergence of Social Norms”, pp.3-4.

[17] Cf. April Mara Major, “Norm Origin and Development in Cyberspace: Models of Cybernorm Evolution”, Washington University Law Quarterly, Vol. 78, No.1, 2000, pp.63-64.

[18] Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study”, American Sociology Review, Vol.28, No.1, 1963, pp.55-67; Lisa Bernstein, “Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry,” Journal of Legal Studies, Vol.21, No.1, 1992, pp.115-157.

[19] Robert Cooter, “A Normative Failure Theory of Law,” Cornell Law Review, Vol.82, No.5, 1997, pp.955-958。一些理論中將純粹為個人自行施加、完全來自內生信仰的規范性態度稱為personal norm,認為其應與社會規范作區分,后者強調必須有某種來自外部的影響。本文所講的內化,其結果雖然是某些規范內容為個體內化接受,但其來源仍為群體語境。

[20] Robert C. Ellickson, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1994.

[21] Richard H. McAdams, The Expressive Powers of Law, Harvard University Press, 2015.

[22] Eric A. Posner, Law and Social Norms, Harvard University Press, 2002

[23] Lawrence Lessig, “The Regulation of Social Meaning,” University of Chicago Law Review, Vol.62, No.3, 1995, pp. 943-1045; Cass R. Sunstein, “On the Expressive Function of Law,” University of Pennsylvania Law Review, Vol.144, No.5, 1996, pp. 2021-2053.

[24] Robert C. Ellickson, Order Without Law. 又如,Robert D. Cooter, “Decentralized Law for a Complex Economy: The Structural Approach to Adjudicating the New Law Merchant”, University of Pennsylvania Law Review, Vol.144, No.5, 1996, pp.1677-1678.

[25] See Richard H. McAdams, “The Origin, Development, and Regulation of Norms”, Michigan Law Review, Vol.96, No.2, 1997, p.347.

[26] 有效社會規范的形成和調整很可能遠遠滯后于相應社會群體的需求。See Eric Posner, “Law, Economics, and Inefficient Norms,” University of Pennsylvania Law Review, Vol.144, No.5, 1996, pp.1711-12.

[27] Alex Geisinger, “A Belief Change Theory of Expressive Law”, Iowa Law Review, Vol. 88, No. 1, 2002, p.52.

[28] Robert C. Ellickson, “The Evolution of Social Norms: A Perspective from the Legal Academy”, p.63.

[29] Cooter在理論上提出的規范因制裁執行不足而失靈的原因,包括被制裁者容易找到替代交易對象、與規范社群疏離、負面聲譽信息傳播不力、為制裁目的發生正面沖突代價過高等。Cooter, “Normative Failure Theory of Law,” pp.968-978.

[30] Cooter, “Normative Failure Theory of Law,” pp.976-977.

[31] Robert E. Scott, “The Limits of Behavioral Theories of Law and Social Norms”, Virginia Law Review, Vol.86, No.8, 2000, p.1606.

[32] Saul Levmore, “Norms as Supplements”, Virginia Law Review, Vol. 86, No. 8, 2000, pp. 2001-2002.

[33] See e.g. Dan M. Kahan & Eric A. Posner, “Shaming White-Collar Criminals: A Proposal for Reform of the Federal Sentencing Guidelines”, Journal of Law & Economics, Vol. 42, Issue 1, 1999, pp. 365-392.

[34] 對法律與社會規范互動關系的一個更細致的類型化梳理,see Juliet P. Kostritsky, The Law and Economics of Norms, Texas International Law Journal, Vol. 48, No.3, 2013, pp.483-484.

[35]

[36] Lior Jacob Strahilevitz, “Charismatic Code, Social Norms, and the Emergence of Cooperation on the File-Swapping Networks”, Virginia Law Review, Vol.89, No.3, 2003, p.558; Neal Kumar Katyal, “Criminal Law in Cyberspace”, University of Pennsylvania Law Review, Vol.149, No.4, 2001, p.1008; Philip A. Wells, “Shrinking the Internet”, New York University Journal of Law & Liberty, Vol. 5, No.2, 2010, pp.538-540.

[37] Strahilevitz, “Charismatic Code, Social Norms, and the Emergence of Cooperation on the File-Swapping Networks”, pp.567-571.

[38] Deborah A. Prentice & Dale T. Miller, “Pluralistic Ignorance and the Perpetuation of Social Norms by Unwitting Actors”, Advances in Experimental Social Psychology, Vol. 28, 1996, p.162.

[39] 參照通常的說法,Web 1.0指基于網頁信息和搜索的互聯網,Web 2.0強調用戶內容生產和電子商務,而Web 3.0則建立在大型平臺、物聯網、大數據和智能算法之上。See e.g. Anupam Chander & Uyên P. Lê, “Free Speech”, Iowa Law Review, Vol.100, No.2, 2015, p.542; Kenneth A. Bamberger & Orly Lobel, “Platform Market Power”, Berkeley Technology Law Journal, Vol.32, No.3, 2017, pp.1053–54.

[40] Mark A. Lemley, “The Law and Economics of Internet Norms”, Chicago-Kent Law Review, Vol.73, No.4, 1998, p.1268. 1996年John Perry Barlow的《賽博空間獨立宣言》,如果拋開其烏托邦主義的修辭和情緒,反映的也是其對早期網絡社會實際治理條件的理解,即成員同質化更高、基于技術的信息溝通能力更強,而比物理社會更有可能實現“秩序無需法律”。 John Perry Barlow, “A Declaration of the Independence of Cyberspace”, 1996, https://www.eff.org/cyberspace-independence .早期網絡社群隨著規模擴大而逐漸形成較為復雜精致自治規范系統的例子,見羅玲:《水木清華BBS糾紛解決機制的變遷》,《法律和社會科學》第二卷,2007年,第188-217頁。

[41] 社會學和傳播學中的湍流機制通常包含信息湍流(informational cascade)和聲譽湍流(reputational cascade)兩類,二者描述的均是個體行為受其他多數人行為所影響:信息湍流中,個體選擇從眾是因其認為多數人的選擇說明該行為有利;聲譽湍流中,個體從眾是因為懼怕不從眾會受到他人冷眼。See Cass R. Sunstein, #Republic: Democracy in the Age of Social Media, Princeton University Press, 2017.

[42] 胡凌:《超越代碼:從賽博空間到物理空間的控制/生產機制》,《華東政法大學學報》2018年第1期。

[43] 《豆瓣、知乎、貼吧用戶心理分析》,36氪,2018年3月18日,https://36kr.com/p/5124324.html。

[44] Yochai Benkler, “Law, Innovation, and Collaboration in Networked Economy and Society”, Annual Review of Law and Social Science, Vol.13, 2017, pp.231-250.

[45] 例如,《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》(1997年施行)。

[46] 周漢華:《論互聯網法》,《中國法學》2015年第3期,第20頁。

[47] 如《消費者權益保護法》(2013年修正)、《刑法修正案九》(2015年)中有關個人信息保護的規定等

[48] 《網絡安全法》(2016年)第四章。

[49] 《李彥宏:中國人對隱私不敏感 愿意用隱私交換便捷性》,搜狐,2018年3月26日,http://www.sohu.com/a/226437549_430392。

[50] 張宇哲等:《整肅數據產業鏈》,《財新周刊》,2017年8月4日,http://topics.caixin.com/zssjcyl/。

[51] 《民法總則》(2017年)第127條

[52]《李相國與北京同城必應科技有限公司勞動爭議一審民事判決書》(2017年)。

[53] 例如,《多地對共享單車管理升級,亂停與破壞管住了嗎?》,新華社,2017年4月17日,http://www.xinhuanet.com/politics/2017-04/17/c_1120826152.htm 。

[54] 李斯特:《在互聯網時代回顧和展望版權的演化》,《法律和社會科學》第15卷第1輯,2016年;胡凌,“‘非法興起’:理解中國互聯網演進的一個視角”,《文化縱橫》2017年第2期,第121頁。美國互聯網市場中的類似過程,see Kevin Werbach, “The Song Remains the Same: What Cyberlaw Might Teach the Next Internet Economy”, Florida Law Review, Vol.69, No.3, 2017, pp.919-923.

[55] 《國家新聞出版廣電總局辦公廳關于進一步規范網絡視聽節目傳播秩序的通知》(2018)

[56] 查良鏞起訴楊治著作權侵權和不正當競爭案一審判決書(2018)。

[57] 劉晗:《隱私權、言論自由與中國網民文化:人肉搜索的規制困境》,《中外法學》2011年第4期。

[58] 王菲訴張樂奕名譽權糾紛案(2009)。美國語境中,近年來出現的針對“報復式色情”(revenge porn)的刑事立法,也基于類似邏輯,即認為需要通過法律干預抵制、改變網絡中流行的隱私規范,后者認為觀看女性非自愿裸露、以性事對其進行羞辱是可接受的行為。Mary Anne Franks, “Revenge Porn” Reform: A View from the Front Lines, 69 Fla. L. Rev. 1251, 1336 (2017)

[59]

[60] 例如,《人民網評:營造風清氣正的網絡空間》,人民網,2018年4月19日,http://opinion.people.com.cn/n1/2018/0419/c1003-29935352.html。

[61] 例如,借助《消保法》中對網絡購物無理由退貨的規定,消費者協會更已推動線下商城自愿接受無理由退貨的規范?!督裉?·15,告訴你一個好消息!》,央廣網國內新聞中心,2018年3月15日,http://news.cnr.cn/native/gd/20180315/t20180315_524166394.shtml。

[62] 如兩高《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2013年)、《網絡安全法》(2016年)第12條、《反不正當競爭法》(2017年修正)第11條、《互聯網跟帖評論服務管理規定》(2017年)、《電子商務法》(2018年)第39條等。

[63] Mark A. Lemley, “The Law and Economics of Internet Norms”, pp.1276.

[64] 例如,當政府高調支持網民中要形成明辨真相、不傳謠不信謠的言論規范時,有可能反而使這一規范對一些網民的吸引力降低。

[65] 戴昕:《中國公眾人物的隱私保護:一個框架性理論重述》,《現代法學》2017年第2期,http://www.wymllj.cn/283.html。

[66] 自1997年的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》起便被普遍包含于各類網絡內容規制法規中。該條內容通常為:“任何單位和個人不得利用國際聯網制作、復制、查閱和傳播下列信息:(一)煽動抗拒、破壞憲法和法律、行政法規實施的;(二)煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的;(三)煽動分裂國家、破壞國家統一的;(四)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結的;(五)捏造或者歪曲事實,散布謠言,擾亂社會秩序的;(六)宣揚封建迷信、淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖,教唆犯罪的;(七)公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的;(八)損害國家機關信譽的;(九)其他違反憲法和法律、行政法規的?!?/p>

[67] 例如在美國的DMCA體制之下,特定技術的使用者被允許以受保護技術對現實中常見、廣泛的非侵權使用行為造成不利后果為由,要求著作權登記人給規避技術的使用者開一個口子。Krzysztof Bebenek, “Strong Wills, Weak Locks: Consumer Expectations and the DMCA Anti-circumvention Regime”, Berkeley Technology Law Journal, Vol.26, No.3, 2011, p.1481.

[68] 《暗訪洗稿產業鏈:有人千字10元,也有人月入過萬》,虎嗅,2018年5月11日,https://www.huxiu.com/article/243775.html。

[69] 例如科技新媒體“差評”因被指多次洗稿,據說可能遭騰訊撤回投資?!厄v訊投資“差評”或將協商退股:“退”道難,難于上青天”》,格隆匯,2018年5月25日,https://www.gelonghui.com/p/182253。

[70] 規范在內的額外激勵對網絡用戶使用VPN的行為應是有影響的,因為他們并不會僅因信息在墻外存在而必然翻墻。See Yuyu Chen & David Y. Yang, The Impact of Media Censorship: Evidence from a Field Experiment in China, Working Paper, Jan.4, 2018, https://stanford.edu/~dyang1/pdfs/1984bravenewworld_draft.pdf.

[71] Tim Wu, “When Code Isn’t Law”, Virginia Law Review, Vol.89, No.4, 2003, pp.722-26.

[72] See Julie Cohen, “Law for the Platform Economy”, U.C. Davis Law Review, Vol. 51, No. 1, 2017, pp.143-144.

[73] Id. at 135.

[74] Kate Klonick, “The New Governors: The People, Rules, and Processes Governing Online Speech”, Harvard Law Review, Vol. 131, No. 6, 2018.

[75] 通常認為平臺治理的主要兩類工具是技術架構和用戶協議,但是平臺技術架構在治理中的使用一般都會進入用戶協議成為用戶知情同意的對象,而用戶對協議條款的違反所觸發的平臺處分后果,除了通過技術架構實現外,也獲得基于合同效力的法律支持。例如淘寶商戶在違反淘寶平臺規則后,除了會受到淘寶以技術措施實施限制、禁止交易外,還可能因違反《淘寶用戶服務協議》而被起訴違約。例如,浙江淘寶網絡有限公司訴許文強等網絡服務合同糾紛案(2017年)。Cf. Tal Zarsky, “Social Justice, Social Norms and the Governance of Social Media”, Pace Law Review, Vol. 35,No. 1, 2014, pp.154-156.

[76] 進入門檻的重要性,見Barak D. Richman, “Firms, Courts, and Reputation Mechanisms: Towards a Positive Theory of Private Ordering”, Columbia Law Review, Vol. 104, No. 8, 2004, p.2346.

[77] See Barak D. Richman, “Norms and Law: Putting the Horse before the Cart”, Duke Law Journal, Vol. 62, No. 3, 2012, pp. 749-57.

[78]基于興趣的社交平臺中這類規則仍然較為明顯。對一個游戲平臺中平臺規則主要以用戶規范為參照的案例的描述,See Philip Stoup, “The Development and Failure of Social Norms in Second Life”, Duke Law Journal, Vol. 58, No. 2, 2008.

[79] Cohen, “Law for the Platform Economy”, pp.144-45.

[80] See e.g. Liu & Weingast, “Taobao, Federalism, and the Emergence of Law, Chinese Style”.

[81] See Richman, “Firms, Courts, and Reputation Mechanisms: Towards a Positive Theory of Private Ordering”.

[82] 相關理論思考的一個總體討論,見Zarsky, “Social Justice, Social Norms and the Governance of Social Media”, pp.160-172. 更大的背景是網絡法在去規制/自我規制和強力政府干預之間的搖擺。Kevin Werbach, “The Song Remains the Same”, p.916.

[83] Klonick, “The New Governors”, pp.1621-22.

[84] Tarleton Gillespie, “Moderation Is the Commodity”, Techdirt, Feb. 6, 2018, https://www.techdirt.com/articles/20180206/09403839164/moderation-is-commodity.shtml.

[85] 美國類似商業模式的電商,見www.brandless.com。

[86] 《黃崢全面回應拼多多質疑:山寨不是假貨,消費者在進步》,36氪,2018年8月1日,https://36kr.com/p/5146054.html。

[87] 例如Zarsky等人的研究發現德國和以色列在社交網站實名制問題上各自的法律和網絡規范均較為一致。Zarsky, “Social Justice, Social Norms and the Governance of Social Media”, pp.184-187.

[88] 《還沒上車就知道長相?交通部對順風車社交說“不”》,新京報,2018年5月15日,http://www.bjnews.com.cn/finance/2018/05/15/487083.html。

[89] 例如,參見,張欣:《數字經濟時代公共話語格局變遷的新圖景》,《中國法律評論》2018年第2期。

[90] 《繼杭州、北京之后,廣州成立全國第三家互聯網法院》,《南方周末》2018年9月18日,http://www.infzm.com/content/139580。

[91] 《關于杭州互聯網法院案件管轄范圍的通知》(2017年)

[92] 即所謂原則上“全程在線”。 《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第一條。

[93] 如浙江從2013年的600件增加到2016年的超過1萬件。于志剛,李懷勝:《杭州互聯網法院的歷史意義、司法責任與時代使命》,《比較法研究》2018年第3期,109頁。

[94] 例如,鄭旭江,“互聯網法院建設對民事訴訟制度的挑戰及應對”,《法律適用》2018年第3期。

[95] 高薇:《互聯網爭議解決的制度分析》,《中外法學》2014年第4期。

[96] See e.g. Marc Galanter, “Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering, and Indigenous Law”, Journal of Legal Pluralism, Vol. 19, 1981, p.19; Robert H. Mnookin & Lewis Kornhauser, “Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce”, Yale Law Journal, Vol. 88, No. 5, 1979, p.968.

[97] 一個更完整的描述和分析,見Xin Dai, “Toward a Reputation State: The Social Credit System Project of China”, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3193577.

[98] 蔡金榮:《文明行為立法的可能與限度——以六部地方性法規文本為中心》,《北方法學》2018年第3期,第110-114頁。

[99] 參見,例如《杭州市文明行為促進條例》第33條(本市建立公共信用信息平臺,制定統一的信用信息采集和分類管理標準,錄入按照前款規定記錄的文明行為信息和按照本條例規定記錄的不文明行為信息,實現信用信息的數據共享)。

[100] Cooter, “Normative Failure Theory of Law”, p.948.

[101] 早期研究中一個相關的發現是,在相同問題上較強的法律規制也會降低社群中的人們自發執行相關社會規范的動機。Christine Horne, “Community and the State: The Relationship between Normative and Legal Controls”, European Sociological Review, Vol. 16, No. 3, 2000, pp.225-243.

[102] Grimmelmann, “Regulation by Software”, p.1740.

[103] 如果算上法律現實主義在二戰后的衰退以及“法律與社會”(law and society)在1970年代后的衰退,社會規范研究或許至少已衰落三次了。Eric A. Posner, “The Regulation of Groups”, p.133.

[104] 這個問題對社會規范研究而言一直存在。Horne, “Sociological Perspectives on the Emergence of Social Norms”, p.28.

[105] 社會科學以作為獨立個體的態度和行為及其變化作為研究對象時,較為容易展開,也早有成熟穩定的測度方法,但識別并量度社會規范及群體影響下的個體行為,難度較大:準確描述、測度社會規范,除了需要觀察客觀行為之外,還需要了解主觀認知和群體網絡語境。關于社會規范研究中常用的實證方法的一個簡明介紹,見Gerry Mackie et al., “What are Social Norms? How are They Measured?”, Working Paper, Sept. 30, 2014, pp.38-90, https://www.unicef.org/protection/files/4_09_30_Whole_What_are_Social_Norms.pdf. 在互聯網語境中量度社會規范的一個研究示例,見Zarsky, “Social Justice, Social Norms and the Governance of Social Media”, pp.175-177。另見Michael Hechter & Karl-Dieter Opp, Introduction, in Hechter & Opp (eds.), p.xiii.

發表評論